أَعُوذُ بِاللَّهِ مِنَ الشَّيْطَانِ الرَّجِيمِ بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمنِ الرَّحيمِ رَبِّ اشْرَحْ لِي صَدْرِي وَ يَسِّرْ لِي أَمْرِي وَاحْلُلْ عُقْدَةً مِنْ لِسانِي يَفْقَهُوا قَوْلِي.
مرحوم شيخ طوسي يک فرعي را در مبسوط تبعاً از عامه منعقد فرمودند و دليلش هم همان دليلي که گفتند،شيخ طوسي هم فرمودند. مسئله هم شاذ است اما بعد از شيخ طوسي در متون فقهيّه آمده است و من جمله مرحوم محقق در شرايع و شُرّاح هم راجع به آن صحبت کردند، من جمله صاحب جواهر. و آن اينست که اگر بين محلّل و زن اختلاف شد. آيا قول کداميک مقدم است؟ و فرض کردند آنجا که دخولي پيدا شده است.
عبارت شيخ طوسي اينست:
إذا دخل المحلّل فادعت الإصابة أو جواز نکاحها بازدواج الأول، والمحلّل عنک ذلک.
زن ميگويد دخول، دخول حسابي بوده و خروج مني شده و لذت برده و محلّل ميگويد من لذت نبردم و دوباره مي‌خواهم. آيا قول کداميک مقدم است؟!
مرحوم شيخ طوسي فرمودند که: يُعمَل بقول من يغلب الظن بسهوتها.
مظنه از هرطرف باشد، قول او مقدم است. به قاعدۀ «الظَّنُّ يُلْحِقُ الشَيْءَ بِالاَْعَمِّ الاَْغْلَبِ»، گفته اگر مظنه روي قول زن باشد،قول زن مقدم است و اگر روي قول مرد باشد، قول مرد مقدم است. بعد هم مرحوم محقق دليل را قبول نمي‌کنند و « الظَّنُّ يُلْحِقُ الشَيْءَ بِالاَْعَمِّ الاَْغْلَبِ » مي‌گويند وجهي ندارد و دليلي ندارد. لذا مي‌گويند قول زن مقدم است براي اينکه «لايُعلم الاّ من قِبَلها».
صاحب جواهر مسئله را تمام مي‌کند در حالي که «لايعلم الاّ من قبلها» از طرف هر دو هست. او ادعا مي‌کند که من لذت بردم و او ميگويد لذت نبردي «لايعلم الا من قبلها». برعکس هم همين است. او ميگويد لذت بردي و تمام شد و تحليل واقع شد و ديگري ميگويد من لذت نبردم و تحليل واقع نشد. حال اگر بخواهيم با «لايعلم الاّ من قبلها» جلو بياييم که ديروز گفتيم يک قاعده است، اينها با هم تعارض مي‌کنند. اما مرحوم صاحب جواهر اعتنا نميکند و از مسئله رد مي‌شود و اي کاش اصلاً مسئله را متعرض نشده بودند. چون مسئله يک رکاکت دارد و اي کاش مسئله را متعرض نشده بودند تا به « الظَّنُّ يُلْحِقُ الشَيْءَ بِالاَْعَمِّ الاَْغْلَبِ » و «لايعلم الاّ من قبلها» و امثال اينها برسد.
اما حال که مسئله را متعرض شدند، چرا تسامح است! ما در اين لنگيم. شما عزيزان بايد در اين دقت بفرماييد و درس خارج يعني همين. و الاّ اگر من از اول تا آخر درس را بخوانم و ضميرش را برگردانم، اين درس خارج نمي‌شود. لذا روي اين نکات خيلي بايد دقت داشته باشيد. و علي کل حالٍ مسئله را اگر به گونۀ ديگري عنوان کرده بودند، نه رکاکت داشت و مي‌شد گفت که واقع مي‌شود و اينکه دخول نکرده، نزاع پيدا کردند. مثلاً مرد به اطاق رفت و زن را به اطاق برد و اطاق خلوت بود و يک ساعت بعد بيرون آمدند و زن ميگويد تحليل واقع شد و مرد ميگويد من کاري نکردم و يا برعکس،زن ميگويد اين مرد ناتواني جنسي داشت و مرد ميگويد حسابي توانستم کار کنم و کار تمام شد. اگر مسئله را اينطور عنوان کرده بودند، هم شهرتش بيشتر مي‌شد و هم بالاخره معلوم مي‌شد که علي کل حالٍ قول چه کسي مقدم است.
ما «لايعلم الاّ من قبلها» دليل داريم و اما براي هر دو است و تعارض و تساقط مي‌کند و يک مسئله باقي مي‌ماند و آن حرمت است. قبل از اينکه تحليل وارد شود، اين زن بر شوهر اول حرام بود و الان نمي‌دانيم آيا شوهر دوم را کرد يا نه؛ پس استصحاب بقاي حرمت داريم. آنگاه نه نوبت مي‌رسد به حرف شيخ طوسي که مظنه از هر طرف باشد و اين هم به مقام شامخ مرحوم شيخ طوسي نمي‌خورد. براي اينکه مرحوم شيخ طوسي به ما ياد دادند که «الاصل حرمة عمل بظن الاّ ما اخرجه الدليل». به حرف مرحوم صاحب جواهر هم نمي‌خورد براي اينکه صاحب جواهر توجه نمي‌کردند که با «لايعلم الاّ من قبله» دخول شده و او ميگويد لذت بردم و ديگري ميگويد لذت نبردي و در همۀ اينها «لايعلم الاّ من قبل» را دارند و تعارض و تساقط مي‌کند. لذا اگر بخواهيم مسئلۀ شاذ را درست کنيم، با اصل استصحاب جلو بياييم. او ميگويد شما با هم عقد خوانديد و با هم در اطاق رفتيد و اما تحليل واقع نشد و او ميگويد تحليل واقع شد و يا اينکه عقد را خواندند و به اطاق هم رفتند و دخول هم واقع شد و او ميگويد عسيله نشد و در اين عسيل اختلاف دارند. او ميگويد من لذت جنسي را بردم و ديگري ميگويد لذت جنسي را نبردي. در هر دو سه صورت تعارض و تساقط هست و نوبت به اصل مي‌رسد و اصل اقتضاء مي‌کند تحليلي واقع نشده است. يعني بايد تحليل محرز شود و اگر سه طلاق داده، حتماً‌بايد تحليل واقع شود و محلّل مي‌خواهيم و در هر دو سه فرعي که در اينجا هست، نمي‌دانيم محلل واقع شد يا نه، و استصحاب ميگويد محلّل واقع نشد.
شوهر اول اگر بخواهد با اين زن ازدواج کند محلل مي‌خواهد و محلل بايد محرز شود و شک در محلل فايده ندارد و بايد محلل احراز شود و اين فروعي که اينها نقل کردند، نمي‌تواند احراز کند که محلل واقع شده است. مرحوم شيخ طوسي به قاعدۀ « الظَّنُّ يُلْحِقُ الشَيْءَ بِالاَْعَمِّ الاَْغْلَبِ » راجع به دخولش اصل مطلب ما را هم متعرض نشده که اصلاً با هم نزاع مي‌کنند و او ميگويد تحليل واقع شد يعني زن ميگويد تحليل واقع شد و مرد چون مي‌خواهد دوباره انجام دهد، ميگويد تحليل واقع نشد. اما فرض عامه که گفتند «اذا دخل بها» است و شيخ طوسي هم در مبسوط «اذا دخل بها» را آوردند و گفتند اگر دخول واقع شود، تحليل واقع شده و شرايطش هم آمده و کم پيدا مي‌شود که دخول واقع شده باشد و انزال نشده باشد و يا اين لذت جنسي را نبرده باشد. به قاعدۀ «الظَّنُّ يُلْحِقُ الشَيْءَ بِالاَْعَمِّ الاَْغْلَبِ» کار را درست مي‌کنيم و شيخ طوسي اين قاعده را قبول ندارد.
مرحوم صاحب جواهر هم ديدند که درست نيست و آمدند در اينکه اين زني که ادعا مي‌کند «لايُعلم الاّ من قبلها»، پس قولش حجت است، بنابراين تحليل واقع شده است. باز به صاحب جواهر مي‌گوييم «لايُعلم الاّ من قبله» هم داريم، براي اينکه مرد ادعا مي‌کند که من لذت جنسي نبردم و زن ادعا مي‌کند من لذت جنسي بردم يا نبردم «لايُعلم الاّ من قبلها» و اين دو با هم تعارض و تساقط مي‌کند. آنگاه نوبت به استصحاب مي‌رسد. اشتغال هم در احکام است و در أقل و اکثر ارتباطي مربوط به احکام است و اما در أقل و اکثر ارتباطي مربوط به موضوعات، اشتغال نيست و هرکجا اشتغال را بگوييم مربوط به احکام مي‌شود و اما در موضوعات اشتغال نيست الاّ اينکه اشتغال حکمي درست کنيم و استصحاب مقدم بر اشتغال است.
مسئلۀ 9:
اين هم مسئلۀ خوبي است و اينست که اگر محلّل واقع شد و اما کارش حرام بود. مثل اينکه زن در حال حيض است و محلّل با او مقاربت کرده است. يا اينکه مرد در حال احرام است و يا خانم در حال احرام است و محلّل در حال احرام واقع شد و امثال اينها. يعني در جاهايي که وطي با زن حرام باشد، مثل در حال حيض و احرام و امثال اينها. آيا در اينجا محلّل واقع مي‌شود يا نه؟!
مشهور گفتند نه و نمي‌دانيم چرا اين را گفتند. مرحوم شيخ طوسي مي‌فرمايند براي اينکه روايات ما انصراف دارد به وطي که حلال باشد. انصراف بدوي خوب است و ظهور بدوي خوب است و قاعدۀ احتياطي که آقا فرمودند خوب است،و اما اينکه مرحوم شيخ طوسي فرموده روايات تحليل منصرف به آنجاست که وطي حلال باشد، ظاهراً وجهي ندارد.وقتي اينطور باشد، روايات محلّل ميگويد که محلّل مي‌خواهد. زنا نيست و نکاح است. يعني کسي که خانمش حائض باشد و با اين خانم زنا کند، صد تازيانه را ندارد و اگر باشد تعزير است. يعني کار حرام است و اما احکام زنا بار بر آن نيست. همچنين اگر زن يا شوهر در حال احرام باشند و با هم مقاربت کنند، حرام است و کفاره هم دارد و حجِّ مِن قابل است، اما کسي نگفته که حدّ زنا مي‌خورد. حرام، حرام عرضي است و زنا نيست. وقتي زنا نشد، ما محلّل مي‌خواهيم و در اينجا محلل واقع شده و کار حرامي هم انجام داده و در حال احرام بوده، و اما مي‌خواستيم آن سه طلاق به واسطۀ اين مجامعت از بين برد و اين مجامعت به واسطۀ حرام عرضي که واقع شده، پيدا شده است. ظاهراً بايد اينطور بگوييم. لذا کار، کار حرامي است و بحث ما هم در حکم وضعي است و نه در حکم تکليفي.
يک حرف در اينست که کارش حرام است و يک حرف در اينست که اين محلّل هست يا نه و آن حکم تکليفي است و اين حکم وضعي است و ربطي به هم ندارد. پس بگوييد حرام است و اما در حکم وضعي مي‌خواسته محلّل واقع شود و آن چهار شرط واقع شده. يعني عقد دائمي بوده و دخول هم پيدا شده و ذوق عسيله هم پيدا شده و از جلو هم بوده، بنابراين يک جماع بوده و اين جماع، موجب مي‌شود که محلّل شود و آن حرمت ابدي را از بين ببرد ولو اينکه اين کار حرام باشد.
اصلاً‌نوبت به اصل نمي‌رسد. حال اگر کسي نوبت را به اصل برساند،باز همين است، يعني مي‌دانيم که محلل چهار شرط دارد و هر چهار شرط را گفتيم و نمي‌دانيم آيا شرط پنجمي هم دارد يعني کارش حلال باشد يا نه؛ اقل و اکثر ارتباطي است و رُفع مالايعلمون ميگويد نه. لذا اين فرمايش مرحوم شيخ طوسي و بعد هم مرحوم صاحب جواهر و اينکه روايات تحليل انصراف دارد به جماع حلال و نه به جماع حرام؛ ظاهراً اگر انصرافي باشد، انصراف بدوي و غلبه‌اي است و انصراف بدوي و غلبه‌اي حجت نيست و انصرافي حجت است که ازهاق لفظ باشد. مثل اينکه بگويد آب از گلاب منصرف است. به اين انصراف مي‌گويند. اگر گفت جئني بماء، و اين گلاب برد، در سر او مي‌زند و ميگويد اين آب نيست. اما اگر گفت جئني بماء و براي او به جاي آب تصفيه شده،آب آلوده برد، به اين انصراف نمي‌گويند بلکه مي‌گويند انصراف بدوي و غلبه‌اي. مانحن فيه هم اگر انصرافي باشد، انصراف بدوي است و اما انصراف ازهاق لفظ نيست و اگر کس شک کند که آيا اين محلّل واقع شد يا نه، بايد شرط پنجم درست کند و همين صاحب جواهر و محقّق شرط پنجم درست نکردند و فرمودند يُشترط في المحلّل، به چهار شرط و خود شيخ طوسي فرموده در محلّل چهار شرط باشد و اما نگفته که علاوه بر چهار شرط، بايد کارش حلال يا حرام باشد. لذا روايتها هم قدر متيقن است که اگر اطلاقي در کار باشد، اطلاق‌گيري مي‌کنيم و اما اگر اطلاقي در کار نباشد،قدر متيّقن ميگويد و غير قدرمتيّقنش اصل دارد. قاعدۀ قدر متيّقن گيري در همه جا همينطور است که اگر جايي قدر متيّقن داشتيم و نتوانستم اطلاق گيري کنيم، آن قدر متيّقن دلالت روايت است و آن غير غيرمتيّقن مشکوک است و وقتي مشکوک شد، أقل و أکثر ارتباطي مي‌شود و راجع به أقل، رُفع مالايعلمون هست.مگر اينکه کسي در أقل و اکثر ارتباطي، اشتغالي شود و شما فضلاء که در اصول أقل و أکثر ارتباطي، برائتي هستيد، در اينجا هم اگر شک کنيد، برائت مي‌شود.
پس مثلاً‌نمي‌دانيم تحليل واقع شده يا نه و واقع نشدنش به خاطر اين شرط است، آنگاه «رفع مالايعلمون» ميگويد اين شرط نيست و مثل نماز است که نمي‌دانم در نماز اقامه هم لازم هست يا نه؛ معنايش اينست که اگر لازم باشد، پس نماز باطل است و يا اختلاف در اقامه است که بعضي گفتند واجب است و بعضي گفتند مستحب است و حال نمي‌دانم که اقامه در نماز واجب هست يا نه، پس مي‌گويم نُه جزء آن که قدر متيّقن است و واجب است و راجع به اقامه، «رفع مالايعلمون» است. اصل را با شرايط يقيني پيش هم مي‌گذارم و ميگويد حتماً اين نماز است.
مسئلۀ بعد که الان عنوان مي‌کنم وبعد بايد روي آن صحبت شود و خيلي به درد مي‌خورد و شايد هفته‌اي نباشد که از من سؤال استفتائي نکنند. و آن اينست که در باب رجعت، يعني اگر کسي زنش را طلاق رجعي داد، اين تا سه ماه زن اوست ، به اين معنا که مي‌تواند مراجعه کند و بگويد طلاقي دادم و غلط کردم. راجع به طلاق بائن هم همين است الاّ اينکه طلاق بائن اينست که زن مهريه را مي‌دهد تا مرد طلاق دهد و در اين موقع مرد نمي‌تواند مراجعه کند و اما اگرزن گفت مهريه‌ام را مي‌خواهم، بايد مهريه را به او بدهند و وقتي مهريه را دادند، طلاق بائن به طلاق رجعي برمي‌گردد. طلاق بائن و طلاق رجعي از اين حيث فرقي نميکند که در عده مي‌تواند دوباره زن او شود. حال در اين رجعت، آيا اگر رجوع نکند و اما به عنوان زنا با او زنا کند، آيا رجعت پيدا مي‌شود يا نه؟!
مثلاً طلاق بائن است و اين دو همديگررا در جاي خلوتي پيدا کردند و بدون اينکه زن مهريه‌اش را پس بگيرد، با هم زنا کردند، آيا در اينجا رجوع پيدا شده يا نه؟!
يا در طلاق رجعي، که با هم قهر بودند و بالاخره طلاقش داده و مهريۀ او را داده است و الان در جاي خلوتي همديگر را پيدا کردند و مرد و زن تمايلي ندارند، اما تحريک شدند و زنا کردند، آيا اين رجعت هست يا نه؟!
مرحوم صاحب جواهر ميگويد مطلقاً اينها رجوع است. خواه قصد داشته باشد يا نداشته باشد. خواه قصد رجوع داشته باشد يا نداشته باشد و به هرگونه که باشد، چه طلاق بائن و چه طلاق رجعي، اگر حتي با هم روبوسي کردند و حتي دخول هم نکردند و اما با هم لمس کرده باشند، مرحوم صاحب جواهر مي‌فرمايند طلاق باطل مي‌شود. بعد مرحوم صاحب جواهر ادعا مي‌کند هم نصّ‌و هم فتوا. درحالي که ما هرچه مي‌گرديم نصّ و فتوا نداريم. مسئله در اينجا مشکل مي‌شود.
مرحوم صاحب حدائق و مرحوم شهيد در مسالک مي‌گويند بايد به عنوان اينکه زنش هست، رجوع کند و لمس کند و يا جماع کند و اما اگر به عنوان اينکه زنش نيست و يک اجنبي است با او زنا کند، مي‌فرمايند رجوع واقع نمي‌شود، زيرا «ماقصد لم يقع و ما وقع لم يقصد». نمي‌دانم چرا مشهور اين را از مرحوم صاحب حدائق و مرحوم شهيد قبول نکرده، درحالي که حق با مرحوم شهيد و مرحوم صاحب حدائق است و اينکه رجوع، اصل مي‌خواهد. مثل نکاح مي‌بيند و جاي نکاح نشسته است. وقتي جاي نکاح نشسته بايد قصد کند که زنش است و جماع کند و وقتي بوسه‌اي به زن مي‌کند، قصد کند که مي‌خواهد زنش شود. اگر بتوانيم اين مسئله را درست کنيم، مخصوصاً الان که بي بند و باري هم زياد است و از اينگونه سوال و جوابها و زناها زياد است که انشاء الله دعا کنيد اين فساد اخلاقي از بين برود، در اينجا مسئلۀ ما خيلي به درد مي‌خورد.
مطالعه کنيد و ببينيد که نص و فتوايي در کار نيست و اين حرف صاحب جواهر که گفتند «عليه نص والفتوا»،پس اين نص و فتوا کجاست. ما نتوانستيم پيدا کنيم و انشاء الله شنبه،شما هم نص و هم فتوا را پيدا مي‌کنيد. ان‌شاءالله.
و صلّي الله علي محمّد وَ آل محمّد
