عنوان: بچه در شکم مادر آیا طرف عقد ازدواج واقع می‌شود؟

شرح: أعوذ بالله من الشیطان الرجیم بسم الله الرحمن الرحیم رَبِّ اشْرَحْ لِي صَدْرِي وَ يَسِّرْ لِي أَمْرِي وَاحْلُلْ عُقْدَةً مِنْ لِسانِي يَفْقَهُوا قَوْلِي‏.   در مسئلۀ 20 فرمودند: لا يصح نكاح الحمل و إنكاحه و إن علم ذكوريته أو أنوثيته و ذلك لانصراف الادلة كما لا يصح البيع أو الشراء منه و لو يتولى الولى و إن بصحة الوصية له عهدية بل أو تمليكية ايضا . يک مسئلۀ خوبي است و آن اينکه بچه در شکم مادر باشد و بخواهيم سهميۀ او را بخريم يا بفروشيم، نمي‌شود. يا اگر مي‌دانيم دختر است و بخواهيم او را به عقد پسر برادرمان درآوريم، نمي‌شود. يا اگر مي‌دانيم پسر است و بخواهيم دختر به او بدهيم، اين هم نمي‌شود. يعني ولي اين کار را بکند و يا فضولتاً باشد تا بعداً از او اجازه بگيرند. اما اگر بخواهيم براي او وصيت کنيم، مي‌شود. آن هم حتي وصيّت تمليکي. مي‌دانيد که وصيّت دو قسم است. يکي عهديه و يکي هم تمليکيه. عهديه مثل اينکه بگويد اين خانه از پسري باشد که در شکم زنم است. تمليکيه اينکه خانه را بفروشد به بچه‌اي که در شکم مادر است، اما به طور وصيت. و به طور وصيت معنايش اينست که الان مي‌فروشم اما پولش را وقتي به دنيا آمد، بدهد. مي‌فرمايد وصيّت عهديه و وصيت تمليکيه مي‌شود اما بيع و شراء و نکاح و انکاح، نمي‌شود. چرا؟! راجع به وصيّت روايت داريم. روايت داريم که مي‌شود براي بچۀ در شکم مادر، وصيّت کرد. مثلاً بگويد اين خانه را به اين بچه‌اي دهيد که در شکم مادر است. يا اين خانه را فروختم به اين بچه‌اي که در شکم مادر است، تا وقتي به دنيا آمد، پولش را بدهد. و يا اينکه ولي است و بيع و شراء مي‌کند. مثلاً اين بچه دو دانگ از خانه دارد و از پدرش به ارث رسيده است و حالا ولي اين بچه، دودانگ خانه را به يک خانۀ شش دانگي تبديل مي‌کند. يعني وصيت مي‌کند که بعد از اينکه به دنيا آمد، اين خانه از او باشد. راجع به اين روايت داريم و لذا مشهور در ميان اصحاب است که براي بچه در شکم مادر، مي‌شود وصيت کرد. هم وصيت عهديه و هم وصيت تمليکيه. مرحوم سيّد مجبور شدند در اينجا بگويند وصيت عهديه و وصيت تمليکيه طوري نيست اما نکاح و انکاح نمي‌شود براي اينکه انصراف دارد. بارها گفتيم اين انصرافهايي که در کلمات مرحوم سيّد است، آن انصراف اصولي نيست. براي اينکه انصراف اصولي که حجت است، آنست که لفظ، کوتاه باشد و آن معنا را بگيرد. مثل اينکه آب، کوتاه است که آب گِل يا آب گلاب يا آب هندوانه را بگيرد. به عبارت ديگر لفظ را وضع کردند از براي ماء مطلق و نه براي ماء مذاب. اگر مي‌گويد وضو بگير، يعني با آب مطلق. اين انصراف خوب است. از همين جهت هم فقهاء در رساله‌ها مي‌نويسند که نمي‌شود با گلاب وضو گرفت. دليل ندارند و دليلشان همين انصراف است. مي‌گويد: فاغسلوا؛ يعني با آب و اين گلاب را نمي‌گيرد. يعني وضو با گلاب باطل است. اين انصراف خوب است. اما انصراف گاهي به واسطه فرد نادر است، مانند بحث ما که نکاح و شراء معمولاً از افرادي است که بتوانند با هم حرف بزنند و بتوانند بيع و شراء کنند و اما بچه‌ در شکم مادر انصراف دارد؛ يعني فرد نادر است. يعني وصيت معمولاً براي بچه‌هايش است و نه براي حمل؛ و وصيت براي بچه‌اش، فرد نادر است. مي‌گويند اطلاق فرد نادر را مي‌گيرد. وقتي اطلاق فرد نادر را گرفت؛ آنگاه بايد گفت که نکاح و انکاح و بيع و شراء و وصيت عهديه و وصيت تمليکيه براي بچۀ در شکم، مانعي ندارد. حتي در باب ارث هم همين است. در باب ارث، اگر ندانند که فرزند در شکم دختر است يا پسر؛ آنگاه مي‌گويند دو سهم براي او بگذاريد تا به دنيا بيايد. آنگاه اگر پسر است به او بدهيد و اگر دختر است، يک سهم به او بدهيد و يک سهم ديگر به ورثه تقسيم شود. اما حالا مي‌دانند بچه‌اي که در شکم است، پسر است و وقتي مي‌خواهند ارث بگذارند؛ براي او سهم پسرانه مي‌گذارند و اگر دختر است، سهم دخترانه مي‌گذارند و لازم نيست که دو سهم کنار بگذارند. درباب ارث کسي نگفته انصراف و همه مي‌گويند بچه در شکم مادر ارث مي‌برد. روايت هم داريم. همه مي‌گويند وصيت؛ ولو اينکه غلبه از زنده‌ها و افراد در خارج است، اما از آن طرف هم همه مي‌گويند وصيت براي مرده‌ها مي‌شود و وصيت براي بچه در شکم مادر هم مي‌شود. روايتها روي فرد نادر مي‌گويد که مي‌شود. اين خانه‌اش را تمليک پدرش مي‌کند که پدرش مرده است. همه مي‌گويند اين مي‌شود. يا خانه‌اش را تمليک بچه‌اي مي‌کند که در شکم زنش است. همه مي‌گويند اين مي‌شود. به مرحوم سيّد مي‌گوييم اگر مي‌شود، پس اين انصراف شما يعني چه. راجع به بيع و شراء هم بگوييد مي‌شود، ولو اينکه روايت نداريم. راجع به بحث خودمان هم يعني نکاح و انکاح، روايت نداريم اما چرا نشود و چرا اطلاقات آن را نگيرد؛ بنابراين انصراف مرحوم سيّد درست نيست. بعضي گفتند مراد از انصراف مرحوم سيّد، عرفيّت است و اين کار عرفيّت ندارد، پس عرفيت راجع به وصيت هم ندارد. اولاً ما قبول نداريم که عرفيت نداشته باشد. اين فقط همين يک بچه را دارد و مي‌ترسد که مالش حيف و ميل شود. به محضر مي‌رود و ولي بچه‌ است و خانه‌اش را به اسم بچه‌اش مي‌کند و ثبت هم مي‌کند. مسلّم است که هر ثبتي اين را مي‌پذيرد و اين خانه از بچه‌اش مي‌شود. وصيت هم بکند که بعد از من به محضر برود و ثبت کند و آنگاه همه براي او ثبت مي‌کنند. حال اگر جداً وصيت کند که اين دختر من که در شکم مادر است، مال پسر برادرم باشد و عقد او را هم بخواند. همينطور که آنها مي‌شود، پس اين هم مي‌شود. بنابر اينکه گفتند عرفيت ندارد؛ اينطور نيست و عرفيت هم دارد. البته فرد نادري است. آن کساني که مي‌گويند انصراف دارد؛ نه اينطور نيست و انصراف ندارد و فرد نادر است. آن کساني که مي‌گويند اطلاقات نمي‌گيرد؛ براي همين انصراف است و ما مي‌گوييم اطلاقات مي‌گيرد. همينطور که اطلاقات در وصيّت مي‌گيرد، در بيع و شراء هم مي‌گيرد و در نکاح و انکاح هم مي‌گيرد. خلاصۀ حرف اينست که اين حرف مرحوم سيّد که مي‌گويند: لا يصح نكاح الحمل و إنكاحه؛ اما ما مي‌گوييم يصح. و إن علم ذكوريته أو أنوثيته؛ مي‌شود گفت که اگر نداند که دختر است يا پسر است؛ باز مي‌تواند روي او وصيت کند و حتماً ارث مي‌برد. آن وقتها که نمي‌دانستند دختر است يا پسر؛ شارع مقدس مي‌گفت که اين ارث مي‌برد الاّ اينکه چون نمي‌داني دختر است يا پسر است؛ پس دو سهم براي او بگذاريد تا بعد اگر دختر است، يک سهم به او بدهيد و سهم ديگر تقسيم شود و اگر پسر است، هر دو سهم از اين باشد. در بيع و شراء هم همين را مي‌گوييم. مثلاً نمي‌داند دختر است يا پسر است و خانه‌اش را به نام او مي‌کند. يا خانه‌اي که ارث رسيده، اين ولي است و خانه را مي‌فروشد. راجع به وصيت هم، نمي‌داند دختر است يا پسر است و آنگاه وصيت مي‌کند که اگر دختر است، او را به پسر برادرم بدهيد. همه گفتند اين مي‌شود. هم نکاح عهديه و هم وصيت تمليکيه مي‌شود. حال راجع به نکاح و انکاح هم کسي بگويد که جهل نيست. مي‌گويد «انکحتُ»، اگر دختر باشد. فقط اين اشکال باقي مي‌ماند که اگر بگويد «انکحتُ اگر دختر باشد»، آنگاه تعليق در انشاء است و تعليق در انشاء جايز نباشد. اين را هم سابقاً اگر يادتان باشد، ما گفتيم که تعليق در انشاء اشکال ندارد و اينها مي‌خواستند بگويند که تعليق در انشاء، محال است و قياس تشريع به تکوين مي‌کردند و سابقاً اگر يادتان مي‌باشد، مي‌گفتيم که قياس تشريع به تکوين غلط است و مي‌تواند بگويد که «زوجتُکَ» و او هم بگويد «قبلتُ» اگر پدرم اجازه دهد. آنگاه از پدرش اجازه داد، عقد درست مي‌شود و اگر پدرش اجازه ندارد، عقد درست نمي‌شود. اينجا هم همينطور است. اينکه بگويد اگر دختر باشد، اين از پسر برادرم باشد. همينطور که در آنجا تعليق در انشاء طوري نيست؛ در اينجا هم تعليق در انشاء طوري نيست. اما مرحوم سيّد اين حرفها را کنار گذاشتند و آنچه دارند همين است که مي‌فرمايند: لا يصح نكاح الحمل و إنكاحه و إن علم ذكوريته أو أنوثيته و ذلك لانصراف الادلة كما لا يصح البيع أو الشراء منه و لو يتولى الولى و إن بصحة الوصية له عهدية بل أو تمليكية ايضا . اين ضعيف‌ترين دليلهاست. براي اينکه انصراف از فرد نادر؛ يعني در نکاح يا نکاح و يا هرچيز؛ اطلاق لفظ، فرد نادر را مي‌گيرد. خواه فرد نادر باشد يا نباشد. و انصراف آنجا حجت است که اطلاق اصلاً آن فرد را نگيرد. مانند مثالي که زدم. مانند آب و آب جو و آب و آب هندوانه که آب، آب هندوانه را نمي‌گيرد. اين انصراف خوب است. لذا به هر حسابي که بکنيم، حرف مرحوم سيّد،‌صحيح نيست و ما مي‌گوييم بچۀ در شکم مادر را هم مي‌شود که ولي براي او بيع و شراء کند. همينطور که وقتي به دنيا آمد، سابقاً خوانديم و خود مرحوم سيّد هم فرمودند که اگر انصراف هست، در اينجا هم انصراف هست. مثلاً بچه دختر يکساله‌اش را براي محرم شدن زنش، به پسر برادرش مي‌دهد. حال يا صيغه مي‌خواند يا عقد دائمي مي‌کند. همه گفتند اين درست است. اگر کسي اشکال کرده، آن هم گفته که مدتش زياد باشد تا موقع استمتاع در مدت بيايد که اين را هم قبول نداريم. سابقاً خوانديم؛ همينطور که بچۀ يکساله را مي‌شود نکاح و انکاح کرد؛ همينطور بچۀ در شکم مادر را هم مي‌شود نکاح و انکاح کرد. اگر انصراف دارد، هر دو انصراف دارد و اگر انصراف ندارد، هيچکدام انصراف ندارد. هيچکدام انصراف ندارد؛ پس همينطور که بچۀ يکساله و دوساله و سه ساله را مي‌شود برايش زن گرفت و يا شوهرش داد؛ پس بچۀ در شکم مادر را هم مي‌شود زن داد و يا شوهر داد. همينطور که براي بچۀ يکساله يا دوساله مي‌گوييد که ولي مي‌تواند اين کار را بکند؛ در اينجا هم مي‌گوييد ولي يعني پدرش مي‌تواند نکاح و انکاح کند. اينجا فرض کردند که «إن علم ذكوريته أو أنوثيته»؛ ولي ما مي‌گوييم اگر ان علم هم نباشد؛ باز مي‌شود. براي اينکه مي‌شود تعليق در انشاء و تعليق در انشاء اشکالي ندارد. حال فرض مسئله «ان عَلِمَ» است. مانند حالا که به خوبي تشخيص داده مي‌شود که اين دختر است يا پسر است. مسئلۀ 21: لا يشترط في النكاح علم كل من الزوج و الزوجة بأوصاف الاخر مما يختلف به الرغبات و تكون موجبة لزيادة المهر أو قلته فلا يضر بعد تعيين شخصها الجهل بأوصافها في تجري قاعدة الغرر هنا . معمولاً آنوقتها مثل حالا نبود که بايد دختر و پسر همديگر را ببينند و با هم تفريح بروند و همديگر را بپسندند. آنوقتها اصلاً رسم نبود که مرد، دختر را ببيند و همينطور که مثلاً خواهرش دختر را مي‌ديد و مي‌گفت که خوب است؛ کفايت مي‌کردند. حال اين نمي‌داند که اين دختر باب طبعش هست يا نه. از نظر اخلاق و از نظر تُن صدا و از نظر شکل و شباهت و امثال اينها. مرحوم سيّد مي‌گويند طوري نيست و مي‌گويند قاعدۀ غرر در اينجاها نمي‌آيد. براي اينکه اين اوصاف يعني اوصاف جزئيه در زن و مرد،‌ خيلي تفاوت ندارد و عقد روي شخص مي‌آيد و مي‌گويد «انکحتُ هذا» و او هم مي‌گويد «قبلتُ هذا». اگر اختلاف وصف هم بشود، چون اوصاف جزئي است؛ پس مي‌فرمايند اشکال ندارد. عبارت اينست: لا يشترط في النكاح علم كل من الزوج و الزوجة بأوصاف الاخر مما يختلف به الرغبات و تكون موجبة لزيادة المهر أو قلته فلا يضر بعد تعيين شخصها الجهل بأوصافها في تجري قاعدة الغرر هنا . مثلاً دختر را نديده، عقد مي‌کند و بعد مي‌بيند که يک دختر سياه و بي درد بخور است. مرحوم سيّد مي‌گويند اين عقد درست است. يا مرد را نديده و قبول مي‌کند و صيغۀ عقد را مي‌خوانند و بعد مي‌بيند که يک آدم کوچک و به درد نخوري است؛ مي‌گويند اين عقد درست است. و همين مقدار که روي شخص گفت «انکحتُ و قبلتُ»، کفايت مي‌کند و قاعدۀ غرر هم نمي‌آيد که بگويد گول خوردم و حالا که گول خوردم، مي‌خواهم فسخ کنم و يا در مهريه گول خوردم. مهريۀ يک زن زيبا و از خانوادۀ بالا با يک زن سياه و بد گِل در يک خانوادۀ پست؛ چندين برابر است. مرحوم سيّد مي‌گويند اين فکرها را نکن و همين مقدار که نکاح روي شخص آمد، اين نکاح درست است و قاعدۀ غرر هم در کار نيست. خيلي مشکل است که انسان اينگونه حرف بزند. يک دفعه اوصاف، اوصاف جزئيه است و مي‌تون اين را پذيرفت. براي اينکه صدِ هشتاد زنها مانند هم هستند. يکنفر دهانش خوب است و يک نفر دماغش خوب است و يک نفر دهانش خوب است اما چشمهايش خوب است. بالاخره صدِ هشتاد زنها تقريباً مانند هم هستند. متعارف زنها، صدِ هشتاد مثل هم هستند. در اينجا اگر بگوييم طوري نيست. همينطور که سابقاً مرد زن را نمي‌ديد و زن هم مرد را نمي‌ديد و پدر و مادر همه کارها را مي‌کردند و عقد مي‌کردند و بعد هم قاعدۀ غرر نبود؛ بگوييد در اوصاف جزئيه همينطور است. مثلاً تُن صداي خانمها معمولاً مثل هم است. اصفهاني يک لهجه دارد و تهراني هم لهجۀ ديگري دارد. جاذبه دار کم است. بگوييم همين متعارف، لهجۀ اصفهاني و يا مطلق لهجه، يعني اوصاف جزئيه کفايت مي‌کند. اما يک دفعه مي‌رويم روي اوصاف کليّه. مثلاً يک نفر زني را مي‌گيرد که ترک است و اصلاً فارسي بلد نيست. يا يک ترکي، زني را مي‌گيرد که فارسي زبان است و اصلاً‌ترکي بلد نيست. اينها اصلاً نمي‌توانند با هم زندگي کنند و آنگاه باز بگوييم درست است و قاعدۀ غرر هم نيست! لذا اگر روي کليات رفتيم، بايد فرق بگذاريم بين اوصاف جزئيه متعارفين و بين اوصاف کلي که متعارف است؛ اينکه مي‌خواهند عقد را بخوانند و مهريه را بگيرند و به آن دختر بگويند، خيلي تفاوت دارد. هرکجا عرفاً تفاوت نداشته باشد، حرف مرحوم سيّد درست است و عاليست و اما هرکجا که تفاوت عرفي داشته باشد، بايد بگوييم که درست نيست و اگر عقد هم درست باشد، بعد از آن قاعدۀ غرر هست. آنگاه قاعدۀ غرر يک مسئلۀ فوق العاده مشکل مي‌شود و بايد در باب عيوب و تدليس بايد صحبت کنيم که آيا اين مي‌تواند فسخ کند يا نمي‌تواند فسخ کند و کار از کار گذشته است و اگر مي‌خواهد بايد طلاق بدهد يا طلاق بگيرد؛ اما روي مهريه مي‌تواند کم و زياد کند. يعني يک دختري را نديده و حالا مي‌بيند که به درد نخور است و کلاه بر سرش رفته است. اگر کسي فسخ را بگويد و اينکه بگويد فسخ کن؛ آنگاه مي‌تواند فسخ کند و اما اگرنه، مي‌تواند طلاق دهد و يا طلاق بگيرد. اما راجع به مهريه، حتماً‌ مي‌تواند کم و زياد کند. بگويد متعارف مهريۀ اين خانم، مثلاً مهرالسنه است و شما که هزار يا دو هزار سکه آزادي روي سر من گذاشتيد، من گول خوردم و بايد کم کنيد. اگر ما باشيم و عُرف؛ ظاهراً بايد فرق بگذاريم بين اوصاف کليه و اوصاف جزئيه. بعد صحبت مي‌کنيم، نظير دختري که گرفته به عنوان اينکه بکارت داشته باشد و حالا بکارت ندارد. آيا عقد باطل است يا عقد صحيح است و يا مي‌تواند فسخ کند. و مرحوم سيد از کساني است که مي‌گويد عقد صحيح است اما مهريه برمي‌گردد به مهرالمثل. اگر مي‌خواهد که طلاق دهد و اگر نمي‌خواهد طلاق دهد، روي مهريه، يعني اگر مثلاً مهريه هزار تومان است، پانصد آن را برگرداند. بکارت با سيّد بودن، وصف جزئي نيست و وصفي است که همه روي آن حساب مي‌کنند. در اينجاها خوب است اما در همين جا هم قاعدۀ غرر مي‌آيد و حسابي از مهريه کم مي‌کنند و حتي مرحوم صاحب جواهر نسبت مي‌دهد به مشهور که گفتند اين عقد باطل است و يا لاأقل گفتند که مي‌تواند فسخ کند. و اما حالا ببيند که لهجه‌اش معمولي است اما جاذبه ندارد. يک دفعه زن را مي‌‌گيرد و مي‌بيند که لهجه‌اش دهاتي است و اصلاً نمي‌تواند او را در فاميل در بياورد. مرحوم سيد در اينجا مي‌فرمايند طوري نيست و اين نمي‌تواند فسخ کند و نمي‌تواند مهريه را کم و زياد کند و کلاه بر سرش رفته است و قاعدۀ غرر هم نمي‌آيد. اما يک دفعه جاذبه ندارد. يک دفعه يک زن معمولي است، مثل صدِ هشتاد زنها و اما يک دفعه خيلي پايين و بد دردنخور است. لذا نمي‌دانم مراد مرحوم سيّد چيست! آيا مي‌شود برد روي اوصاف کلي؟! لا يشترط في النكاح علم كل من الزوج و الزوجة بأوصاف الاخر مما يختلف به الرغبات و تكون موجبة لزيادة المهر أو قلته فلا يضر بعد تعيين شخصها الجهل بأوصافها في تجري قاعدة الغرر هنا . بگوييم مراد مرحوم سيد در جايي است که تفاوت فاحش نباشد. اگر تفاوت فاحش نباشد؛ مثلاً‌يک زني مثل زنهاي معمولي گرفته و حالا نپسنديده و اگر بخواهد فسخ کند يا مهريه را کم کند، مردم به او مي‌گويند چرا! همۀ زنها مثل هم هستند. در اينجاها خوب است. و اما اگر يک دفعه آن زن، زشت باشد و باز بگوييم قاعدۀ غرر نمي‌آيد و باز بگوييم نکاح روي شخص آمده، بنابراين مهريه کم نمي‌شود و نمي‌تواند فسخ کند. ما مي‌گوييم فسخ نه و طلاق آري؛ اما در اينکه بتواند مهريه را در اوصاف کم و زياد کند، به قاعدۀ غرر و به قاعدۀ اضرار و به قاعدۀ وصف. يعني معمولاً اين زن متعارف گرفته و الان شرطش نيست. وقتي شرط نيست، خيار شرط در مهريه دارد. اگر در نکاح خيارشرط نداشته باشد، در مهريه خيارشرط دارد و مي‌گويد من زن متعارف گرفتم و اين غيرمتعارف است. بنابراين مهريه‌اش بايد کم شود و اگر مثلاً هزار تومان است، بايد پنجاه تومان شود. اگر بتوانيد کلام مرحوم سيّد را اينطور که من عرض مي‌کنم، بفرماييد که مراد مرحوم سيّد اوصاف جزئيه است و نه اوصاف کليّه. البته سنگين است که اينگونه معنا کنيم؛ براي اينکه عبارت اينست که: مما يختلف به الرغبات و تكون موجبة لزيادة المهر أو قلته... اما اگر بتوانيد اينطور که من معنا کردم، معنا کنيد؛ حرف مرحوم سيّد درست است و خلاصۀ حرف هم اينست که اوصاف اگر متعارف باشد و کلي باشد؛ يعني مثل مانحن فيه، زن حسابي زشت باشد؛ در اينجا مي‌تواند يا فسخ کند و اگر بگوييد فسخ نه؛ پس مي‌تواند مهريه را کم کند. صلّي الله علي محمّد وَ آل محمّد