اعوذ بالله من الشیطان الرجیم. بسم الله الرحمن الرحیم.رب اشرح لی صدری و یسرلی امری واحلل عقدة من لسانی یفقهوا قولی.

مسئله اختلاف در عقود از نظر ما بحثش تمام شد گرچه دیده اید که مرحوم صاحب جواهر و همچنین نقل قول از دیگران خیلی مفصل در این باره صحبت کرده اند نظیر اختلاف در اموال ،اختلاف در املاک،اما از نظر ما دو تا مسئله تشابه حسابی با هم داشتند و از نظر ما مسئله تمام است الا این که در ضمن مسئله در باب نکاح آورده اند که آنهم از نظر ما مسئله تمام شد مسئله معلوم شد اما چون که دو سه تا مسئله خیلی مهم است تفریع فروع بکنیم بیان این دو سه تا مسئله بکنیم جا دارد.

مسئله اولش این است که اگر بین زن و مرد اختلاف شد این که یکی از آنها می گوید عقد دائمی بوده است دیگری می گوید موقت بوده است تفاوتی هم در مسئله نیست این که مرد بگوید دائمی بوده و زن بگوید موقت بوده است یا به عکس،مرد بگوید موقت بوده است و زن بگوید دائمی بوده است و این مسئله در محاکم زیاد پیدا می شود و زیاد هم از ما سؤال می شود.قبل لز آن که وارد اصل بحث بشویم یک اختلافی در میان فقهاء هست این مسئله را اول حل کنیم بعد برویم سر اصل مسئله و آن این است که آیا عقد موقت همان عقد دائمی است یا اینها دو تا عقد هستند و از نظر ماهیت با هم تفاوت ماهوی دارند؟

مشهور در رسانه ها این است که نه تفاوت ماهوی ندارند و این دو تا یک ماهیت هستند یک حقیقت هستند.لذا اگر ذکر مدت شد می شود عقد موقت اما اگر ذکر مدت نشد می شود عقد دائمی ولو آن ذکر نکردن از باب نسیان باشد.لذا مشهور در رسانه ها این است که اگر کسی می خواهد عقد موقت بخواند اما یادش می رود آن مدت را بگوید آن عقد می شود دائم.باید بگوید مثلاً انکحت یا متعت فی المدة المعلومه بالمبلغ المعلوم این فی المدة المعلومة یادش می رود یا این که عمداً نمی گوید و می گوید متعت بالمبلغ المعلوم گفتند این می شود دائم برای این که فرق بین عقد موقت و عقد دائمی ماهیتاً تفاوت ندارد هر دو یک ماهیت است یک ازدواج است یک نکاح است واگرآن لفظ(مدت)آمد می شود عقد موقت و اگر آن لفظ(مدت)نیامد می شود عقد دائمی.

اما بعضی از بزرگان که عقیده ما هم همین است گفته اند نه این دو تا عقد است دو تا ماهیت است از نظر انشاء هم دو تا انشاء است دو نحو عقد است برای این که اگر مثلاً تصمیم داشت یک ماهه این زن را عقد بکند و گفت متعت بالمبلغ المعلوم و آن فی المدة المعلومة را یادش رفت بگوید گفته اند اصلاً این صیغه باطل است برای این که ما وقع لم یقصد و ما قصد لم یقع لذا این درست است و دائم هم درست است خب این با قاعده جور نمی آید برای این که آن که نمی خواسته این وبال گردنش بشود و زنش بشود آن می خواسته یک تمتعی از این ببرد آن هم همین قصد را داشته زن هم به این عنوان آمده جلو،به عنوان ازدواج دائم که جلو نیامده.لذا اگر بگوید متعت بالمبلغ المعلوم و راستی انشاء هم همان باشد می خواهد این را عقد دائمی بکند تطابق پیدا می کند انشاء با واقع،واقع با انشاء نظیر این است که یک کسی می خواهد مثلاً هبه بکند عاریه بدهد می گوید بعت خب درست نیست برای این که آن که قصد داشته که نگفته آن که قصد نداشته است لذا این آقا می خواسته چکار بکند؟می خواسته یک ماه با این لذتی ببرد آن هم که پول گرفته برای همین که یک ماهی زن این آقا باشد حالا لفظ را یادش رفت بگوید بگوییم آقا این زن بخواهد یا نخواهد این مرد بخواهد یا نخواهد این عقد می شود دائم استیحاش فقهی دارد و این که ما بگوییم که بر می گردد عقد،عقد دائمی می شود نمی شود گفت.آن مبلغ معلومش هم همین است مثلاً صیغه اش کرده است یک ماهه به100هزار تومان حالا یادش رفت بگوید که متعت فی المدة المعلومه بالمبلغ المعلوم بگوییم آقا این بر می گردد به مهر المثل،این هم عقد دائمی می شود اما اینجا مدتش را گفته بر می گردد به مهر المثل،مهر امثل این مثلاً چندین میلیون تومان است و چندین میلیون تومان بدهکار می شود. چرا؟برای این که آن بالمبلغ المعلوم را نگفته و چون نگفته پس بر می گردد به مهر المثل،اینها یک چیزهایی است که نمی شود گفت انصافاً.لذا اصلاً عقد موقت و عقد دائمی دو تا ماهیت است نه ربطی به آن دارد نه ربطی به آن دارد دو تا انشاء است و دو نحو احکام بار است و همین طور که بین اجاره و بین بیع دو تا ماهیت است بین بیع و بین نکاح دو تا ماهیت است دو تا حقیقت است دو تا انشاء می خواهد دو تا لفظ می خواهد اینجاها هم همین طور است لذا ما عقیده داریم اگر بگوید که زوجک فی المدة المعلومه بالمبلغ المعلوم آن هم بگوید قبلت این می شود عقد موقت اما اگر لفظ را یادش رفت بگوید این عقد دائمی بشود نه این عقد اصلاًباطل می شود برای این که ما وقع لم یقصد و ما قصد لم یقع آن که انشاء کرده انشای موقت بوده آن که واقع شده انشای دائمی و عقد دائمی بوده و انشاء دو انشاء است لذا دو انشاء است دو ماهیت است نه آن ربطی به آن دارد نه آن ربطی به آن دارد و این که به مجردی که یادش رفت لفظ را بگوید و شد عقد دائمی،اصلاً مردم استیحاش می کنند این یک ماهه می خواسته یک لذتی ببرد حالا یک وبال گردن سرش آمده برای این که لفظ را یادش رفته بگوید این را نمی شود گفت آخر.

بنابراین اینها اصلاً دو تا ماهیت هستند اینها اصلاً دو تا انشاء هستند نه آن ربطی به آن دارد نه آن ربطی به آن دارد و اگر انشای موقت کرده موقت است دیگر حالا لفظ یادش رفته یا یادش نرفته آن حرفهای دیگر می شود و اما این که ما بخواهیم قلب ماهیت بکنیم و بگویی چون لفظ نیامده دائمی است و باید ملتزم بشوند هر دو به عقد دائمی خب مثل آن است که می خواسته اجاره بدهد حالا فروخته بگوییم حالا که فروخته این لفظ بعت که آمده یادش رفته آجرت بگوید پس بنابراین بیع شد نه اجاره،نمی شود که گفت.ما باید ببینیم که قصد چیست؟هر چه قصد است لفظ باید تطابق با آن قصد بکند اگر لفظ تطابق با قصد کرد و الا اصلاً ما بگوییم که عقد باطل است و مسلم این را نمی شود گفت ولو در رساله ها آمده اما مسلم باید بگوییم که به صرف این که یادش رفت و لفظ فی المدة المعلومه را نگفت عقد دائمی می شود این هم استیحاش عرفی دارد هم با قاعده ما وقع لم یقصد وما قصد لم یقع با این منافات دارد.حالا این دو تا مسئله.

حالا در اصل مسئله چه باید بگوییم؟

روی مبنائی که ما جلو آمدیم مسئله خیلی واضح است و آن این است که این دو نفر که یکی می گوید عقد دائمی،دیگری می گوید عقد موقت است اینها اگر احدهما بینه دارند طبق آن بینه عمل می شود و اگر هر دو بینه دارند تساقط می کنند نوبت می رسد به تحالف و اگر احدهما قسم خوردند مسئله درست می شود اگر هیچ کدام قسم نخوردند بر می گردد به قرعه چنانچه اگر هیچ کدام بینه ندارند نوبت به تحالف است اگر احدهما قسم خورد دیگری قسم نخورد مطلب ثابت می شود ار هیچ کدام قسم نخوردند یا هر دو قسم خوردند تساقط می شود نوبت می رسد به قرعه.

این مسئله از نظر ما خیلی واضح است،هویدا است اما از نظر صاحب جواهر و دیگران مسئله بغرنج شده برای این که آنها آن طوری که ما مشی کردیم در اختلاف در عقود اینها مشی نکرده اند لذا بعضی از بزرگان گفته اند آقا این استصحاب ازدواج دارد برای این اگر عقد دائمی باشد ازدواج هست اگر عقد دائمی نباشد دیگر ازدواج نیست.خب ازدواج بوده نمی دانیم هست یا نیست؟می گوییم بوده.یا اگر استصحاب حکمی هم بخواهیم بکنیم جواز نکاح مواقعه با این زن یا این زن با مرد مواقعه می توانست بکند الان نمی دانیم می تواند بکند یا نه؟استصحاب.

 گفته اند بنابراین با استصحاب ازدواج مطلب درست می شود.خب این استصحاب اشکال ندارد برای این که استصحاب کلی می تواند بکند اما این استصحاب کلی استصحاب قسم سوم است.بالاخره بعد از آن که مدعی است یک ماهه است و یک ماه تمام شده مورد شک است دیگر.مورد شک است که آیا این زنش است یا نه؟گفته اند استصحاب می کنیم خب این استصحاب جاری است استصحاب ازدواج جواز موقعه الا این که استصحاب، استصحاب کلی آن هم استصحاب کلی قسم سوم برای این که می دانیم این ازدواج بوده اگر در فرد موقت بوده حتماً رفته اگر در فرد دائم بوده حتماً هست وقتی که این جور باشد بخواهیم استصحاب جزئی بکنیم هیچ کدام حالت سابقه ندارد استصحاب کلی بکنیم استصحاب قسم سوم است استصحاب سوم جاری نیست مثل این است که زید در خانه بوده یا نه ؟مقارناً با رفتن او عمرو آمده یا نه؟ می گوییم که استصحاب کلی انسان کان الآن یکون کذلک .

بنابر این بعضی از بزرگان (در همین جواهر آمده) استصحاب کرده اند اعتراض شده آقا یک ااستصحاب دیگر هم هست و آن استصحاب عدم ذکر لفظ نمی دانیم فی المدة الملعومه گفته شده یا نه؟خب اصل این است که گفته نشده.این دیگر استصحاب قسم سوم هم نیست دو تا استصحاب با هم تعارض می کنند وقتی دو تا استصحاب با هم تعارض کردند تساقط است مگر این که کسی بگوید استصحاب قسم سوم جاری نیست اما در آن استصحاب عدم ذکر لفظ استصحاب قسم اول است آن هم جزئی، نه کلی.لفظ را نمی دانیم در این متعت فی المدة المعلومه الی المبلغ المعلوم گفت یا نه ؟خب استصحاب می کنیم نگفته.اصل عدم گفتن فی المدة المعلومة است.وقتی که استصحاب را جاری کردیم چه می شود؟بنابر آن قول کسانی که می گویند عقد می شود دائم استصحاب می گوید این عقد دائمی است بنابر آن کسانی که می گویند عقد باطل است می گویند اصلاً این عقد باطل است.لذا این ااستصحاب مقدم بر آن استصحاب هم هست نه از باب سبب و سبب که بعضی از بزرگان گفته اند نه. استصحاب سبب و مسبب نیست دو استصحاب است تباین هم با هم دارد و آن استصحاب آن استصحاب را می زند آن استصحاب  آن استصحاب را می زند و خواه نا خواه دو تا استصحاب اگر جاری باشد تساقط می کنند اگر جاری نباشد احدهما یک کدام جاری می شود آن استصحابی که جاری است جاری می شود آن استصحاب کلی قسم سوم جاری نمی شود طبق آن استصحابی که می گوید اصل این است که ذکر لفظ نشده طبق آن عمل می شود.

بنابر این آن استصحاب قسم سوم هیچ، استصحاب قسم اول است اما توجه به این مطلب داشته باشید که در باب دعوی استصحاب نمی تواند کار بکند بلکه استصحاب منکر درست می کند آن منکر باید قسم بخورد آن قسم برای ما کار می کند.مراد اصحاب هم که استصحاب قسم سوم جاری کرده آن که استصحاب قسم اول جاری کرده از این دو تا استصحاب ها مرادشان همین بوده که هر طرفی که استصحاب جاری بکند اصل با آن می شود،می شود منکر وقتی منکر شد قسم می خورد قسم او کار می کند.

آن وقت یک اشکال وارد می شود و آن این است که در مسئله ما استصحاب باشد یا استصحاب نباشد آن مدعی است منکر است آن که منکر است مدعی است اصلاً بحث اینجاست یعنی کل واحد من جهة مدعی و من جهة منکر هستند دیگر اصلاً نوبت به این نمی رسد تا ما به واسطه استصحاب منکر درست بکنیم.نه اصلاً ماهیت عقد ماهیت دعوی این جوری است آن که می گوید موقت است می گوید دائمی نیست آن که می گوید دائمی است می گوید موقت نیست یعنی من جهة مدعی است من جهة منکر است وقتی من جهة مدعی و من جهة منکر شد دیگر ما استصحاب داشته باشیم استصحاب نداشته باشیم خود استصحاب که در باب دعوی نمی تواند کار بکند می خواهد منکر درست بکند اینجا خود به خود منکر درست هست وقتی منکر درست هست اگر هر دو بینه دارند تساقط می کند احدهما بینه دارد طبقش عمل می شود هیچ کدام بینه ندارند هر دو باید قسم بخورند برای این که هر دو منکر هستند اگر احدهما قسم خورد درست می شود اگر هیچ کدام قسم نخورند قرعه و مطلب صاف می شود.دیگر می خواهد ما استصحاب درست بکنیم استصحاب نکنیم آن استصحاب که ما گفتیم قسم سوم است آن استصحاب قسم اول باشد جاری باشد جاری نباشد استصحاب عدم لفظ جاری باشد جاری نباشد برای این که خود استصحاب که نمی تواند کار بکند برای این که باب دعوی است دیگر باب دعوی آن است که اصل می آید منکر درست می کند سابقاً گفتیم دیگر .آقا هم می فرماید در باب دعوی استصحاب نمی تواند کار بکند پس صاحب جواهر درست نفرموده اند برای این کار که در باب دعوی آن که کار می کند یا بینه است یا قسم بینه اگر باشد آن کار می کند اگر بینه نباشد قسم کار می کنداگر نه بینه باشد نه قسم قرعه کار می کند بنابر این شما می خواهید با استصحاب منکر درست بکنید اصلاً در ماهیت این دعوی احدهما مدعی هستند دیگری منکر.مرحوم آقای خویی«رضوان الله تعالی علیه»  ایشان از باب اقل و اکثر می آیند جلو که سابقاً این اقل و اکثر را ما ردّ کردیم اگر یادتان باشد صاحب جواهر فرموده بودند که مثلاً آن کسی که می گوید یک میلیون می خواهم آن کسی که می گوید دو میلیون می خواهم خب اینها اتفاق دارند سر یک میلیون آن وقت سر یک میلیون دیگر دعوی می آید پس بنابر این آن اقل مفروغ عنه است و باید به او داد بعد اختلاف می ماند سر آن اکثر،آن اکثر است که باید ببینیم آیا بینه هست روی آن یا نه ؟حرف هست روی آن یا نه و امثال اینها و اگر یادتان باشد صاحب جواهر می فرمودند قاعده اقل و اکثر مطلب را تمامش می کند و این حرف آنجا را که صاحب جواهر فرمودند و مثل مرحوم آقای خویی و امثال اینها قبول کردند همان حرف را صاحب جواهر اینجا نمی آورند مرحوم آقای خویی می آورند به چه تقریب ؟می فرمایند خب مثلاً سر یک ماه که تمام شد با هم نزاع ندارند برای این که هر دو می گویند تا اینجا ازدواج بوده حالا یا دائم یا موقت.از این به بعد او می گوید تو زن من هستی او می گوید نه من زن تو نیستم می شود اقل و اکثر آن هم اقل و اکثر ارتباطی قول آن کسی که می گوید بدهکار نیستم و در اینجا می گوید زن تو نیستم آن مقدم می شود برای این که قاعده اقل و اکثر به ما می گوید که اقل بله،اکثر نه.

مرحوم آقای خویی اینجا این جور درست می کند اما اگر یادتان باشد سابقاً که اینجا هم می آید این است که آقا این که می گوید یک میلیون و آن می گوید دو میلیون اینها می گویند اختلاف در عقود است نه اقل و اکثر استقلالی،اختلاف در عقود است آن می گوید ماهیت این عقد این جوری بوده آن می گوید دائم آن می گوید منقطع خواه نا خواه همان از روز اول اختلاف است در روز آخر هم اختلاف است اختلاف در عقد است نه اختلاف در کثرت،در قلت .بر می گردد به اینکه اختلاف آن می گوید عقد موقت بوده نه دائمی،اصلاً ادعا این است لذا تفاوت هم از این نظر نمی کند بین آن قولی که می گویند اگر مدت را ذکر نکرد دائمی می شود یا آن کسانی که می گویند باطل می شود. از آن نظرها الآن ما نحن فیه تفاوت نمی کند.برای این که آن مدعی است عقد موقت است می گوید موقت نیست از همین جهت هم اصلاً نزاع اقل و اکثر نیست که اگر یادتان باشد آنجا می گفتم اصلاً در باب عقود مسئله اقل و اکثر نمی آید اقل و اکثر راجع به دیون است اصلاً راجع به دعوی نیست حاکم شرع هیچ وقت روی اقل و اکثر حکم نمی کند ما هستیم که نمی دانیم چقدر بدهکار هستیم می گوییم اقل آری ،اکثر نه،ولی در باب دعوی ادعا این است آن می گوید اقل،اکثر نه.آن می گوید اکثر آری ،اقل نه.اصلاً روی اقل و اکثر هم نمی گویند آن می گوید آن صیغه که خواندیم دائمی بوده آن می گوید آن صیغه که خواندیم موقت بوده،اصلاً قضیه اقل و اکثر اصلاً نیست اختلاف در عقد است بحث ما هم اختلاف در عقود است و اختلاف در عقود آن می گوید اصلاً انشاء انشاء داغ بوده است اصلاً بنای ما که با هم حرف زدیم گفتی من می خواهم زن تو بشوم،نه زن موقت.بی شوهر بودم می خواستم شوهر پیدا بکنم.آن می گوید نه انشاء این بوده یک ماه من از تو لذت ببرم بروی دنبال کارت،اصلاً در انشاء با هم حرف دارند نه این که در لفظ با هم حرف داشته باشند یکی بگوید لفظ را گفتی یکی بگوید لفظ را نگفتم،نه.انشاء اصلاً دو انشاء است اصلاً دو عقد است اصلاً دو ماهیت است نزاع حالا ولو این که ما قائل بشویم به این که اگر فی المدة المعلومه را نگفت عقد باطل است یا عقد صحیح است آن اصلاً یک بحث دیگر است مربوط به این جا نیست اگر در باب اقل و اکثر استقلالی ما قائل به اقل بشویم نه اکثر اصلاً بحث این جا این حرفها نیست بحث اینجا اختلاف در عقد است اصلاً عنوان که بحث کردند اختلاف در اموال اختلاف در عقود اختلاف در مواریث و اختلاف در عقود یعنی با هم دارند می جنگند روی انشاء روی عقد و وقتی چنین باشد متباینین می شود لذا فرمایش مرحوم آقای خویی هم اینجا درست نیست و خلاصه بحث این است که ما می گوییم باید اگر هر دو بینه دارند مثل اختلاف در اموال هیچ تفاوت نمی کند همین طور که در اختلاف در املاک می گوییم اگر هر دو بینه دارند تساقط ،قرعه یا اگر هیچ کدام بینه ندارند تحالف،اگر هیچ کدام نه،قرعه ما نحن فیه هم همین طور است یک عقدی واقع شده متباینین نمی دانیم این است یا آن؟ اگر هر دو بینه دارند تساقط،قرعه اگر احدهما بینه دارد قولش پذیرفته می شود اگر احدهما قسم خوردند دون دیگری قولش پذیرفته می شود اگر هیچ کدام قسم نخوردند یا هیچ کدام بینه نداشتند القرعه لکل امر مشکل خیلی گفتیم اما خوب بحثی بود حالا اگر کسی راستی اشکال داشته باشد که قابل گفتن باشد بگویید و الا دو تا فرع دیگر هم هست راجع به ازدواج.فرعهای خوبی است ان شاء الله فردا مباحثه می کنیم. 

                                                   و صلی الله علی محمد و آل محمد