اعوذ بالله من الشیطان الرجیم. بسم الله الرحمن الرحیم. رب اشرح لی صدری و یسرلی امری و احلل عقدة من لسانی یفقهوا قولی.

مسئله 5 (1)

مسئله (5) راجع به این است که در عقد شرکت عقد اقتضاء می کند تساوی در ربح و خسران.مثلاً 10 میلیون آن داده، 10 میلیون دیگری داده و ممزوج کرده اند و کشغول کاسبی شده اند و اجازه تصرف به یکدیگر داده اند خب اگر ربحی باشد بالسویه است.و اگر هم ضرری باشد بالسویه است.

مگر این که شرط بکنند اینکه این بالسویه نباشد یک کدام بگوید که من بیشتر می خواهم يک سوم مال تو و دو سوم مال من و هر دو هم روی این مغازه دارند کار می کنند. خب قاعده «اوفوا بالشروط» می گوید ممضی است و دو سوم  مال آن و  يک سوم مال این.

حرف در این است که اگر احدهما عامل باشد و دیگری نباشد مثل این که در مغازه ای 2 نفر شریکند ،یک کدام کار نمی کنند و شرکتشان روی این قاعده بوده است که یک کدام عامل باشند. برای آن قاعده اگر زیادتر قرار بدهند آن هم مسئله بلا اشکال است دو سوم تو برادر و يک سوم  به من بده خب این هم قاعده اقتضاء می کند چنین باشد چون آن کار می کند و آن نمی کند.

و اما اگر قضیه را عکسش کردند گفتند که شریک، اما آن که عامل نیست بیش از تساوی، تساوی آن را هم ندارند اگر شرط بکنند یک عامل و دیگری بیکار،دیگری دخالت نکند گفته اند تساوی خسران و ضرر و اما زید بر تساوی 10 میلیون آن داده، 10 میلیون هم این داده و عقد شرکت هو روی آن خوانده اند اجازه تصرف هم داده اند الا این که یک کدام شده صاحب مغازه و کار می کند و دیگری دنبال کار خودش است حالا این می گوید که اگر می خواهی شرکت باشد 2 تا من، یکی تو آیا این می شود یا نه؟ لذا برای عمل گفته اند آری و برای آن کسی هم که عامل نیست بالتساوی اش را گفته اند نه، چرا نه؟ 3 تا دلیل آورده که مرحومسید هر سه دلیل را در این مسئله 5 آورده اند:

1- یکی گفته اند که این شرط مخالف با مقتضای عقد است و چون مخالف با مقتضای عقد است مخالف با کتاب و سنت است بنابراین شرط ممضی نیست آیا عقد هم باطل است یا نه؟باز هم قول هست.

نقل می کنند شهید «رضوان الله تعالی علیه» فرموده اند که عقد صحیح است، شرط باطل است.

بعضی ها گفته اند هم عقد باطل است، هم شرط باطل است برای این که شرط اگر مخالف با کتاب و سنت شد دیگر خواه ناخواه شرط فاسد مفسد عقد است.

بعضی ها هم مثل مرحوم سید می فرمایند که نه این شرط مخالف کتاب و سنت نیست اشکال ندارد. آن که می گوید مخالف با مقتضای عقد است این طور درستش می کند می گوید که عقد اقتضاء می کند تساوی را حالا زیادتر مخالف با ان اقتضا است. وقتی مخالف با اقتضاءشد مخالف با کتاب و سنت می شود برای این که کتاب و سنت می گوید تساوی، این می گوید که بیش از تساوی این دلیل اول.

مرحوم سید همین جور که سایر جاها در باب مضاربه فرموده اند که مخالف با کتاب و سنت و مخالف با مقتضای عقد آنجاست که تحلیل و تحریم بخواهد بکند، تحریم حلال بکند خب اینجاها بگویید که نمی شود و اما اگر شرط تحریم حلال و تحلیل حرام نکند کاری به اقتضای عقد ندارد اقتضای عقد هر چه می خواهد باشد می گوید که من 2 برابر می خواهم.آن چیزی که به تو می رسد که نصف است از آن نصف هم به من بده.

خب این دیگر به قول حضرت امام در باب مضاربه اگر یادتان باشد می گفتند که شرط هیچ ربطی به عقد ندارد و عقد هم هیچ ربطی به شرط ندارد. مرحوم سید آنج و اینجا می فرمایند مخالف با اطلاق عقد است. اطلاق اقتضاء می کند تساوی را این شرط اطلاق می زند پس مخالف با مقتضای عقد نیست. همان حرفی که آنجا زدند باز مرحوم سید اینجا می زنند اینکه ولو اقتضای عقد یعنی اگر هیچ نگوییم اطلاق عقد اقتضاء می کند تساوی را اما اگر شرط کردیم خب آن مطلق می شود مقید. دیگر اقتضای عقد مثل اینکه می گوید اکرم العلماء موضوع اقتضایش همه علماء‌ است یک دفعه هم می گوید اکرم العلماء العدول موضوع می شود متخصص. در اینجا هم اقتضای عقد تساوی است شرط می کند همان حرفی آن شرط اطلاق از دست ما می گیرد و متخصص می کند همان حرفی که آنجا می زدند که همانجا هم ما می گفتیم حرف حضرت امام درست است. اصلا شرط مقتضایش هیچ منافاتی با مقتضای عقد ندارد. آن وقت منافات دارد که بخواهد تحلیل حرام بکند، تحریم حلال بکند،‌ بخواهد بگوید شارع می گوید مساوی، من می گویم مساوی نه، دو تا مال من،‌ یکی مال تو. خب مسلم این جور نیست که و نمی خواهد آن اقتضای عقد را دست بزند. اقتضای عقد در شرکت تساوی. حالا که اقتضای عقد در شرکت تساوی شد می گوید من با شرط آن که به تو می رسد 3/1 آن را می خواهم، 3/2 مال من 3/1 هم مال تو.

بنابراین خلاصه حرف تا اینجا این شد اقتضای عقد شرکت تساوی است . اگرهم نگفتند دیگر خواه ناخواه 10 میلیون این داده، 10 میلیون آن داده با هم شریک شدند اقتضای شرکت می گوید ربح و خسران مال هر دو، ‌یعنی اگر ربحی شد مال هر دو تا، اگر خسرانی شد مال هر دو تا، لذا این اقتضای عقد است عرفا،‌شرعا.

حالا اگر عامل می گوید بیشتر به من بدهید در اینجاها همه گفته اند طوری نیست. اگر هم هر دو عامل هستند و یکی از آنها می گوید به من بیشتر بدهید همه گفته اند طوری نیست. اگر احدهما کار می کند آن که عامل است بگوید بیشتر به من بدهید باز هم گفته اند طوری نیست،‌ با شرط می گوید بیشتر به من بدهید باز هم می گویند طوری نیست و اما اگر غیرعامل که حتی اگر ثالث باشد مثل اینکه 10 میلیون این 10 میلیون آن با هم دارند کار می کند هر دو عامل هستند شرط می کنند که مثلا ربع سود ما مال خیریه. ربع سود ما نذر حضرت ابوالفضل گفتند این نمی شود. برای اینکه عامل نیست لذا این عامل نیست را فرق نگذاشته اند بین اینکه احد شریکین باشد یا اجنبی باشد گفته اند که اگر احدهما کار نکرد یا هر دو کار کردند و بخواهند سود و زیانی را گردن ثالث، اجنبی بگذارند این لا یجوز مشهور گفته اند جایز نیست.

مرحوم سید می گویند جایز است و فرقی نیست بین اینکه زیاده مال عامل، ‌زیاده مال بیکار زیاده مال اجنبی باشد و اینکه شما می گویید که اگر زیاد شرط بکنند برای عامل طوری نیست اما برای غیر عامل طوری است وجهی برای این نمی بینیم برای اینکه المومن عند شروطهم می گوید که باید وفای به این شرط بشود حالا وفای به شرط یک دفعه به آن کسی که روی مغازه است خب چون بیشتر کار می کنمد دیگر می گویند دو تا این،‌یکی آن.طوری نیست یک دفعه برای آن بیکار است می گوید من ولو کار نمی کنم اما از وجاهت من  تو استفاده می کنی پس دو تا ن ،‌یکی تو می گویند طوری نیست برای اجنبی قرار برهیم بگویند  که شریک اما حضرت ابوالفضل را شریک می کنیم می فرمایند طوری نیست . چرا طوری نیست«اوفوا بالشروط»

خب در مقابل،‌ مشهور و من جمله صاحب جواهر ، افراد بزرگی همه مثل جامع المقاصد اینها گفته اند نمی شود و آن که مسئله را مشکل می کند اینجاست که گفته اند اگر یک عامل باشد هر چه اضافه بگیرد طوری نیست و اگر هم هر دو عامل نباشد و بخواهد اضافه بگیرد مثلا مثل همین مثال می گوید من 10 میلیون می دهم و با تو شریک هم می شوم و تو هم 10 میلیون بیاور با هم شریک می شویم اما کار مال تو ، وجاهت مال من، تو می توانی بواسطه آن وجاهتی که من دارم بروی مثلا نسیه بکنی ،‌ تو بروی بیع و شراء‌بکنی . از این جهت  دو تا من، یکی تو. گفته اند این نمی شود. 3 تا دلیل آورده اند که نمی شود.

دلیل اول که مرحوم صاحب جواهر و اینها دارند گفته اند آقا این مخالف با مقتضای عقد است دیگر خواه ناخواه مخالف با کتاب و سنت است . چرا مخالف با مقتضای عقد است برای اینکه اقتضای عقد در شرکت تساوی است و وقتی اقتضای عقد تساوی است هر چه با این مقتضای عقد  شرط مخالف با کتاب و سنت جایز نیست این حرف اول.

مرحوم سید جواب می دهند که این شرط مخالف با مقتضای عقد نیست مخالف با اطلاق عقد است برای اینکه اطلاق عقد می گوید تساوی اما اگر شرط کردیم دیگر آن اطلاق را از دستمان گرفتیم با مقتضا عقد شرط سازگاری دارد مثل اینکه می گوید اکرم العلماء‌ موضوع همه می گوید اکرم العلماء‌ موضوع همه علماء‌است خب اکرم آمده روی همه علماء‌ یک دفعه می گوید اکرم العلماء‌العدول حکم آمده روی علمای عدول  و اینها هیچ کدام با هم منافات ندارد آن موضوع مطلق است مرحوم سید اینجا و جاهای دیگر می فرمایند بله مقتضای عقد اقتضا می کند نه اینکه مقتضای عقد بود اما مقتضای عقد را از ما گرفت شرط مخالف با مقتضای عقد بود اما مقتضا را متخصص می کند مثل اکرم العلماء. لا تکرم الفساق منهم که می آید اکرم العلماء را که از دست ما نمی گیرد ، متخصصش می کند اینجا هم همین طور است لذا می گفتم مخالف با اطلاق عقد است که اینجا  دیگر مرحوم حضرت امام حاشیه ندارند در باب مضاربه حاشیه نداشتند و ایشان – که ما می پسندیدیم- می گفتند که اصلا این شرط ربطی به عقد ندارد و عقد هم ربطی به شرط ندارد مقتضای عقد می گوید تساوی . حالا هم مقتضای عقد می گوید تساوی الااینکه شرط می گوید بیشتر به من بده نه از راه این که بگوید تساوی نه . می گوید مقتضای عقد هر چه هست، هست اما تو که باید نصف برداری آن نصف را برندار، یک مقدارش را بده به من، در حقیقت بر می گردد به اینکه از مال خودت که حقت نصف است یک ثلث بردار، نصف بردار ، بنابراین حضرت امام می گفتند کی منافات با مقتضای عقد دارد در وقتی که بخواهد با عقد بجنگد. بگوید عقد اقتضا می کند تساوی ،‌من نمی گویم نه، بر می گردد به اینکه تحلیل حرام می خواهد بکند، تصرف در احکام وضیعه شارع می خواهد بکند جایز نیست مثل اینکه می خواهد این جور بگوید ، بگوید که خانه را به تو می فروشم به شرطی که قمارخانه کنی خب این شرط مخالف با کتاب و سنت است برای اینکه کتاب و سنت می گوید قماربازی حرام است،‌این می خواهد آنجا قمار بازی کند و اگر مثلا عقد بگوید جایز،‌این بخواهد عقد را لازم کند مثل باب مضاربه اگر یادتان باشد ، باب شرکت هم همین طور است، 10 میلیون آن بدهد با هم شرکت کنند آن وقت شرط بکند ، بگوید این که شارع می گوید عقد  شرکت جایز است، با شرط ، من شرط می کنم که عقد شرکت لازم باشد این مخالف با کتاب و سنت می شود و اما اگر این جور بگوید، ‌بگوید عقد شرکت جایز است، من هم می گویم جایز اما تا یک سال اختیار فسخ نداشته باشی. خب این دیگرمخالف با کتاب و سنت نمی شود . مخالف با مقتضای عقد نمی شود این یک شرط مستقلی می شود محدود می کند احدهما را. بنابراین عقد شرکت اقتضا می کند جواز را، عقد شرکت اقتضا می کند تساوی ربح و سود را،‌این دو نفر هم آدمهای مسلمان،‌ آدمهای متقید هیچ تصرفی در احکام شرعیه نمی خواهند بکنند ، نباید هم بکنند. می دانند کارشان حرام است لذا می گوید عقد شرکت جایز، بله جایز است اما من می گویم تو م یتموانی فسخ کنی تا یک سال فسخ نکن . وقتی که می گوییم نکن عقد می شود جایز و به عنوان ثانوی شرط عقد را لازم می کند. مثل شراب خوردن حرام است به عنوان ثانوی شراب خوردن می شود حلال مرحوم سید آنجا و اینجا هر دو می فرماید این شرط مخالف با مقتضای عقد نیست مخالف با اطلاق عقد است و این شرط اطلاق را از دست ما می گیرد.

حضرت امام می گفتند نه اصلا مخالف با اطلاق هم نیست ، ربطی به هم ندارد، آن عنوان ثانوی است و آن عنوان اولی- این را می گویم حضرت امام نمی فرمودند- هیچ ربطی به هم ندارد مثل اینکه من نمی گویم شراب حرام است اما در حال مضطر شراب حلال است ما نحن فیه هم همین طور است.

بنابراین همان حرفی که مرحوم سید آنجا فرمودند  و ما گفتیم اینجا هم می فرمایند و ما هم می گوییم بنابراین ،‌اینکه گفته اند شرط مخالف با کتاب و سنت است، شرط مخالف با مقتضای عقد است برای اینکه عقد اقتضا می کند تساوی را و این می خواهد بگوید بیشتر، این نمی شود.

اما یک چیزی که مرحوم سید نفرموده و اشکال مهم تر است به اینها این است که آقا اگر نمی شود عامل و غیرعامل ندارد خب نمی شود احنبی و احدهما که ندارد خب نمی شود. اگر می شود عامل و غیرعامل ندارد خب می شود اگر مخالف با مقتضای عقد است این شرط عامل باشد یا غیرعامل، نمی شود اگر هم با مقتضای عقد بسازد عامل باشد یا غیرعامل تنفاوتی ندارد. این عمده اشکال هم به این کسانی که گفته اند شرط مخالف با مقتضای عقد است این اشکال نقضی هم به آنها وارد است.

اقتضای شرکت عرفا، شرعا تساوی است لذا مسئله اش را بعد مرحوم سید می آیند می گویند که اگر ساکت ماندند و همین شارکت گفتند مرحوم سید می فرمایند اقتضا می کند تساوی را.

مرحوم صاحب جواهر هم می گویند ، دیگران هم می گویند ، اقتضای عقد تساوی است مگر این که مثلا یک کدام بیشتر پول بدهند مثلا یک کدام بیشتر کار بکنند آن به عنوان ثانوی است دیگر آن کار می کند برایمان و اما اگر هر دو پول به تساوی بدهند هر دو عامل به تساوی باشند اقتضای عقد ، اقتضا می کند تساوی را عرفا، شرعا و متفقا،‌اجمامعا عندالعلماء در این باره شک نکنید در اینکه مقتضای عقد تساوی است مثل همین که مقتضای این هم بعد می آییم می گوییم مثل مضاربه مقتضای شرکت عقد، عقد جایز است نه عقد لازم . برای اینکه سابقا اگر یادتان باشد فرق بین عقد لازم و عقد جایز را این طوری می گفتیم که اگر شارع مقدس تحمیل بر خودشان کرده باشند می شود عقد لازم و اما اگر خودشان تحمیل بر خودشان کرده باشند عقد جایز و هر وقتی که بخواهند فسخ بکنندخب می توانند و چون شرکت تصرف در مال احدهما است به اذن یکدیگر این اذن را گفت فسخت یعنی اذن نه در تصرف نه،‌ شرکت منفسخ می شود پس اقتضای عقد اقتضا می کند جواز را اقتضای عقد اقتضا می کند تساوی را.

علی کل حال این که بخواهیم بگوییم مخالف با مقتضای عقد است این حرف درست نیست چرا؟ ‌برای اینکه یک قاعده کلی داشته باشید مخالف با مقتضای عقد آنجاست که یک عقد جایزی را بخواهد لازم کند به عبارت دیگرتحلیل حرامی،‌ تحریم حلالی، تصرف در احکام شرعیه ، بگوید شارع مقدس می گوید که عقد جایز است من می گویم خیر عقد لازم است خب این معلوم است گناهش هم خیلی بزرگ است،‌بدعت است،‌ تصرف در احکام شرعیه است. این را اسمش را می گذاریم شرط مخالف با اقتضای عقد که اگر یادتان باشد سابقا می گفتم این شرط مخالف با اقتضای عقد است برمی گردد به شرط مخالف با کتاب و سنت بر می گردد به اینکه تحریم حلال و یا تحلیل حرام در مثل مسئله ما که بگوید آن عامل نیست و زیادتر ببرد بعضی اوقات خیی مستحسن هم هست عندالعرف و الان هم می بینیم حالا حضرت ابوالفضل را شریک می کند در ماشین و پشت ماشین هم می نویسد اگر 3 دانگ مال این، 3 دانگ هم مال آن می گوید بیا این 6 دانگ یک دانگش هم مال حضرت ابوالفضل باشد یعنی سود یک دانگ مال حضرت ابوالفضل باشد یعنی سود این یک دانگ مال حضرت ابوالفضل. و زیاد هم هست که در باب شرکتهای خدمات می گویند که مثلا 10/1 مال خود این موسسه درحالی که این موسسه اصلا و ابدا کاری نمی کند.

2- حرف دومی که اینها زده اند گفته اند این عقد جایز است و شما بخواهید شرط بکنید در عقد جایز خب این مخالف با کتاب و سنت است و نمی شود و این شرکت یک عقد جایز است و وقتی یک عقد جایزی شد و شما بخواهید در ضمن عقد جایز شرط بکنید این شرط بکنید این شرط« اوفوا بالشرط» نمی تواند بگیرد برای اینکه اصل عقد جایز است و شما می خواهید یک لازم در ضمن عقد بیاورید، می خواهید بگویید که شرکت جایز . من لازم می کنم بر تو که یک ثلث مالت را که من عامل نیستم یک ثلث از ربح این شرکت که من عامل نیستم بدهی به من و این لازم با آن جواز سازگاری ندارد.

اگر یادتان باشد مرحوم سید سابقا فرمودند ما باید شرط در ضمن عقد داشته باشیم دیگر حالا عقد لازم باشد یا عقد جایز باشد که اگر یادتان باشد ما آنجا می گفتم نه ما شرط می خواهیم ولو ابتداء. اگر عقدی هم نباشد من به شما بگویم که اگر ساعت 8 آمدی من 1000 تومان به شما می دهم خب این شرط ابتدایی است«‌ افوا بالشروط» می گوید درست است . چه چیزی جلو این را می گیرد گفته اند اجماع هست لذا مرحوم سید آنجا می فرمودند که خب حالا هم اجماع هست آن عقد لازم باشد یا جایز باشد. فرق نمی کند. آن وقت می فرماید که این شرط لازم الوفاست به شرطی که سالبه به انتفاء‌ موضوع نشود بنابراین این شرکت ولو عقد جایز است اما تا این عقد هست عمل کردن به شرطش لازم الوفاست و منافات ندارد که عقد جایز باشد. اما«اوفوا بالشروط» بگوید شرطی که کرده اید لازم الوفاست این طوری می شود که تا این شرکت باقی است 3/2 مال غیرعامل و 3/2 هم مال عامل سابقا اگر یادتان باشد این جور می گفتند. اگر یادتان باشد ما می گفتیم که نه اصلا آن شرط می آید به عنوان ثانوی عقد را هم لازمش می کند لذا اگربگوید که من شریک با تو می شوم به شرطی که یک سال اختیار فسخ نداشته باشی ما می گفتیم که عقد به عنوان ثانوی عقد لارم. به عقد اولی شرکت عقد جایز است به عنوان ثانوی می شود عقد لازم. عقد اولی شرکت عقد جایز است به عنوان ثانوی این عقد شد عقد لازم «‌ اوفوا بالعقود» می گوید هر عقدی کردید درست است « اوفوا بالشروط» می گوید هر شرطی کردید درست است مگر مخالف با کتاب و سنت نباشد.

3- حرف سوم هم جامع المقاصد خیلی روی آن پافشاری دارد و بهتر از آن دلیل اول و دوم هم هست. دلیل اول می گفت مخالف با مقتضای عقد است. دلیل دوم می گفت که این شرط در ضمن عقد جایز است لازم نمی شود. اما حرف جامع المقاصد این است که می گوید این اکل مال به اکل به باطل است. برای اینکه اگر برای غیرعامل 3/2 قرار دادند و برای عامل یک ثلث این اکل مال به باطل است و قرآن می گوید « لا تاکلوا اموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجاره عن تراض»

این حرف یک مقدار روشن تر از آن حرف اول و دوم است.

ایرادی که خود صاحب جواهر دیگران به آن کسی را ملزم کنند گفته اند خب اگراین اکل مال به باطل باشد به واسطه شرط کسی را ملزم کنند چیزی بدهد در هبه هم باید بگویید اکل مال به باطل است برای اینکه اگر یک کسی خانه ای را به کسی هبه کرد،‌ هبه غیر معوضوعه، خب این خانه می شود مال آن، به ازایش هم هیچ نداده اکل مال به باطل است. بعد مرحوم صاحب جواهر اکل مال به باطل را می گویند آنجاهاست که بخواهند مال کسی را بخورند و اما اگر کسی خودش بخواهد مالش را به کسی بدهد حالا با شرط یا بدون شرط مثل ما نحن فیه چون از وجاهت او استفاده می کند شرط هم نمی کند می گوید آقا دو تا مال تو یکی هم مال من. تعهد . خب مسلم لازم الوفاست. اگر هم شرط بکند باز هم لازم الوفاست و این اکل مال به باطل نیست خواست صاحب مال است که این مال، مال او باشد مال در تصرف او باشد گاهی با باحه،‌ گاهی بالهبه،‌گاهی بالبیع. و اکل به باطل آنجاست که بخواهند کس را کول بزنند بخواهندبه زور از کسی چیز بگبرند بخواهندمالی را از کسی سرقت بکنند اسنها اکل مال به باطل است و اما با رضایت کسی مال کسی را بگیرند خب مسلم همه محانیات این جوری است و اکل مال به باطل نیست .

می خواستیم تمامش کنیم نشد. به این معنا که مرحوم سید ناگهان در حالی که مسئله را تمام می کنند می فرمایند اما اگر بگوید که همه ربح مال غیرعامل. می فرماید این نمی شود اما اگر بگوید همه خسران مال غیرعامل می گویند این می شود و این یعنی چه؟ از عجایب این مسئله 5 است اگر بتوانید حل بکنید با مطالعه روز شنبه از شما استفاده کنیم ان شاء‌الله .

و صلی الله علی محمد و آل محمد.