اعوذ بالله من الشیطان الرجیم. بسم الله الرحمن الرحیم. رب اشرح لی صدری و یسری لی امری و احلل عقده من لسانی یفقهوا قولی.

«فصل فی احکام الشرکه»[1]

مرحوم سید باید مزارعه و مساقات را می گفتند اما نمی دانم چرا در وسط، شرکت را آورده اند و بعد مزارعه و مساقات را؟ و ما چون که بحث مضاربه کردیم دیگر مزارعه و مساقات را ظاهرا نکنیم و برویم سر کتابهای ارزنده ای که هست. حالا اینها را که مرحوم سید نقل کرده اند یا آنها را که روی طبع قضیه فقهاء در جواهر نقل شده، برویم سراغ کتابهای دیگر. اما این کتاب شرکت که در وسط آمده نمی دانیم چرا؟ طبع قضیه اقتضاء می کند که مضاربه را گفتند مزارعه را بگویند و بعد مساقات را و بعد شرکت را بگویند اما این شرکت را آورده اند بین مضاربه و مزارعه. حالا هرچه.

کتاب شرکت یک کتاب مستقلی است مسائل خوبی هم دارد من جمله این حرفهایی که ایشان راجع بع اقسام دارد. از مرحوم صاحب جواهر گرفته اند اما ما قبول نداریم.

خیلی حرف در آن است. لذا اصلا شرکت یعنی چه؟ ایشان معنا می کنند. خوب معنا می کنند یعنی تعریف می کنند اما خب معلوم است تعریف لفظی است برای تقریب به ذهن است دیگر مانع اغیار باشد. جامع افراد باشد، مانع اغیار نباشد، باشد اینها خیلی اهمیت نداد.

بعد از آن شرکت را منقسم می کنند به اقسامی و ظاهرا شرکت دو قسم بیشتر نیست. یکی: شرکت عقدیه. یکی: شرکت قهریه.

یک دفعه مال شما با مال کسی قهرا مخلوط می شود مثلا یک صبره گندم این دارد، یک صبره گندم آن دارد می روند خانه برکه می گردند یک کسی این دو تا صبره رایکی کرده خب اینها قهرا با هم می شوند شریک. حالا چنانچه اگر عمدا این کار را کرده باشند باز هم می شوند شریک. به آن می گویند شریک قهریه.

یک دفعه شرکت عقدیه است یعنی عقد می بندند روی 2 میلیون، یک میلیون از این، یک میلیون از آن، با هم شریک باشند در کاسبی آن وقت 2 میلیون می روند جنس می خرند، می آورند با هم کاسبی می کند به این می گوییم شرکت عقدیه. حالا یک دفعه عقد می خوانند یک دفعه معاطاتی، تفتوت دیگر نمی کند، اما ماورای این شرکت ما باز شرکت داشته باشیم که ایشان هفت، هشت مورد می فرمایند- ظاهرا درست نیست بعد هم مرحوم صاحب جواهر غیر از این دو را شرکت حکمی می گویند. مثل همین چیزی که من گفتم دو صبره را یک صبره می کند حالا یا خودشان یا مثلا بچه دو تا صبره را یک صبره می کند این اسمش ر اگذاشته اند شرکت حکمیه. مرحوم سید اسمش را گذاشته اند شرکت ظاهریه. شرکت حکمیه اش می گویند یا شرکت ظاهریه اش می گویند برای این است که این گندمها واقع و نفس الامر در نفس الامر معلوم است که هر دانة گندم مال کیست؟ اما چون اینها نم دانند اینها شریک نیست این شرکت حکمی است یعنی حکم شرکت را دارد. یا مرحوم سید می گویند شرکت ظاهری است شرکت واقعی نیست. ولی حالا همین جا این که صاحب جواهر می گویند حالا یا شرکت حکمیه که صاحب جواهر می گوید یا شرکت ظاهریه که مرحوم سید می گوید آیا عرفا چیست؟ با دقت عقلی بگوییم که این گندمها کل واحد مال صاحبش است اما ما نمی دانیم و چون دیگر قهرا شریک الامر شریک هست مثل اینکه یک چاه را دو تا با حفر می کنیم این شرکت واقعیه است این جا مثل آن گندم نیست که واقعا ممتاز باشد و ظاهرا مخلوط باشد، ظاهرا شرکت باشد یا مثل ارث یعنی میت که بمیرد به مجرد مردن میت ؟؟ مال زن ؟؟ مال پدر، ؟؟ مال مادر، مابقی پسر وار و دختر وار، اینها الان قبل القسمه شریک هستند به شرکت واقعیه. اینجا دیگر نمی شود بگوییم کل واحد واقع و نفس الامر هستند. نه ؟؟ از این مال خب این می شود شرکت حقیقی. اما مثل آن گندم که 10 من این داشته و مثلا 5 من داشته این ولو شرکت این جوری است که نصفش مال این است دو نصفش مال آن اما واقع و نفس الامر اصلا شرکت نیست چرا؟ برای اینکه واقع و نفس الامر معلوم است که هر دانه گندم مال کیست؟ این را می گویند شرکت حکمیه مرحوم سید می گویند شرکت ظاهریه.

هر دو ظاهرا درست نیست برای اینکه واقع و نفس الامر گرچه این جور است اما عرف الان این را مثل همان مال میت یک جور حساب می کنند.این را شریک می دانند و اما این که آن واقع و نفس الامر دقی عقلی را عرف بپسندد، عرف بتواند درک بکند ظاهرا عرفیت ندارد وقتی چنین باشد ما اصلا شرکت حکمیه و شرکت ظاهریه اینها اصلا نداریم.

اگر یک مالی دو تا صاحب پیدا کرد به این می گوییم شرکت حالا یک دفعه مثل ارث است به مجردی که میت مرد این مال 2 تا صاحب دارد یا 10 تا صاحب دارد. یک دفعه مثل گندم است که یک بچه آمد دو تا صبره را یکی کرد این عرفا این جوری است.

یک مال است که دو تا صاحب دارد مرحوم صاحب جواهر رفته اند تو یک معنای دقی عقلی، تبدل ملکیت محال است. وجه می خواهد برای تبدل. پس این واقع و نفس الامر هر دانة گندم که مال یکی است بگوییم مال دو تا این تبدل ملکیت محال است. خب خوب است اما برای چه کسی؟ برای صاحب جواهر و عقلشان. یک امر دقی است یک امر عقلی است، .و این عرف پسند نیست. عرف چه می گوید؟ آنجا که مال میت باشد می گوید این پسر و دختر در این خانه به نحو مشاع شریک هستند آنجا هم که گندم است عرف می گوید اینها به نحو مشاع در این گندمها شریک هستند یا حالا مساوی یا نصف مال این و نصف مال آن. و ما بگوییم که اگر بخواهیم بگوییم در گندمها شریک هستند لازم می آید تبدل ملکیت آن هم قهرا، نمی شود. ولی عرف می گوید حسابی می شود می گوید تبدل ملکیت گاهی به بعث و اشتریت و قبلت است و گاهی تبدل ملکیت به مزج دو چیزی است که نشود این دو تا را از هم تمیز بدهیم مثل همین مثالی که زدم. خب گندمها را الان عرف نمی تواند تمیز بدهد که کدام مال کیست؟ وقتی نتوانست مثل همان مال است و می گوییم که اینها مال واحد، تبدل ملکیت پیدا شد به نحو قهری. حالا اصلا تبدل ملکیت هم نگویید اصلا این چیزها را عرف روی آن اصلا حساب نمی کند اگر به عرف بگویند که تعریف شریک چیست؟ همان که مرحوم سید فرمودند. دو نفر روی مال شریک باشند مال شریک باشند مال دو نفر باشد به این می گوییم شرکت خب در ارث این تعریف صادق است. دو نفری روی یک صبره گندم، حالا ما یکی را بگوییم ظاهری یعنی به حسب ظاهر اینها شریک هستند، واقعا شریک نیستند این عرف استیحاش می کند راستی. با اینکه بگوییم شرکت حکمیه، حکم شرکت را دارد و اینها شریک نیستند. به صاحب جواهر عرض می کنیم تعریف شما صادق است یا نه؟ اگر تعریف شما صادق است شریک هستند، اگر تعریف صادق نیست شریک نیستند و اما اینکه تعریف صادق است اما شریک نیستند این علی الظاهر جور نمی آید حالا یک مقداری عبارت بخوانیم:

فصل فی احکام الشرکه: [2]

«وهی عبارة عن کون الشیی الواحد لاثنین او ازید»ملکا او حقا یک دفعه ملک است مثل صبره گندم یک دفعه حق است مثل اینکه دو نفر یک جایی را تحجیر کرده اند و حق یا شرکت روی ملک، هر دو درست است. تعریف عالی است یعنی عرف پسند است و حالا مانع اغیار باشد یا نباشد، جامع افراد باشد یا نباشد« و هی- این شرکت- اما واقعیه قهریه کما فی المال او الحق الموروث» این یک واقعی است اما قهری هم هست یعنی پدر به مجردی که بمیرد بخواهد یا نخواهد ؟؟ مال، مال خانم است علی نحو الا شاعه، علی نحو المزج « و اما واقعیه اختیاریه من غیر استناد الی عقد کما اذا اجبی شخصان ارضا مواتا بالاشتراک او حفرا بئرا او اغترفا ماء او اقتلعا شجرا» با هم بوته کندند، با هم آبی آوردند، با هم چاهی کندند، این واقعا- نه ظاهرا در مقابل ظاهر است- اینها شریک هستند یعنی دو نفر روی یک ملک روی یک حق اما با اختیارشان. آن اولی اضطراری بوده، دومی اختیاری است« و اما ظاهریه قهریه» که این ظاهریه را در مقابل آن واقعیه گذاشته اند که مرحوم صاحب جواهر می فرمایند« و اما حکمیه قهریه» مثل اینکه مرحوم سید می خواستند بهترش کنند حکم ظاهری کرده اند، بدتر شده است آن فرموده این حکمی است نه شرکت حقیقی. ایشان می فرمایند این شرکت، شرکت ظاهری است و شرکت ظاهری دیگر نمی دانیم یعنی چه؟ لذا ظاهرا حرف مر حوم صاحب جواهر بهتر از حرف ایشان است.« ظاهریه قهریه» که خودشان بعدا معنا می کنند. معنای ظاهریه قهریه یعنی به حسب ظاهر اینها با هم شریک هستند و اما واقع و نفس الامر مال ممتاز است. مال، اشتراکی ندارد این نمی داند این دانة گندم مال کیست؟« کما اذا امتزج مالهما من دون اختیارها و لو بفعل اجنبی بحیث لا یتمیز احدهما من الاخر سواء کان من جنس واحد کمزج حنطه بحنطه او جنسین کمزج دقیق الحنطه بدقیق الشعیر او دهن اللوز بدهن الجوز» روغن ها را با هم مخلوط کرده اند« او الخل بالدبس» دیگر اینها همه مثال است، اصل قضیه آن است« و اما ظاهریه اختیاریه» این مثال چیست؟« کما اذا مزجا باختیار هما لا بقصد الشرکه» یک دفعه 1000 من گندم این دارد 1000 من گندم آن دارد می گوید بیا شریک شویم، با هم معامله کنیم، بفروشیم خب این می شود شرکت عقدیه. اما یک دفعه گندمها را می ریزتد روی هم، این می شود ظاهریه به معنا اینکه واقع و نفس الامر هر دانة گندم معلوم است مال کیست اما به حسب ظاهر معلوم نیست پس شرکت است« و اما ظاهریه اختیاریه کما اذا مزجا باختیار هما لا بقصد الشرکه» حالا معنا می کنند« فان مال کل منهما فی الواقع ممتاز عن الاخر» پس واقع نیست ظاهر است. به ایشان عرض می کنیم اولا حرف مرحوم صاحب جواهر بهتر است بگویید واقع نیست پس حکم شرکت را دارد نه حکم ظاهری. حکم ظاهری که نیست در همین جاها احکام اولیه بار است نه احکام ثانویه و ثانیا اینکه می فرمایید که واقعا ممتاز است ظاهرا این جور است می گوییم عرف این را نمی فهمد عرف وقتی که دو تا گندم با هم خلط شد ولو بچه خلط کرد یا خودشان خلط کردند لا بعنوان الشرکه عرف واقعا این دو تا را شریک می دانندروی مال واحد آن تعریف صادق بر این است. حالا ولو این باشد که شما می گویید اما عرفا تفاوتی بین این ارث و بین مال نیست به عبارت اخری دو تا مالک و یک مال بنابراین اصلا این ظاهریه ایشان با حکمیه صاحب جواهر عرفا سالبه به انتفاء موضوع است. و اینکه ما یا شرکت عقدیه داریم یا شرکت قهریه داریم دیگر یکی ظاهری و یکی واقعی عرفا این جور نیست.

در باب شرکت مرحوم سید دو چیز فرموده اند و وارد اصل مسئله شده اند.

مسئله اول راجع به تعریف بود گفتم تعریف عالی است و شاید در میان تعریفها بهترین تعریف ها باشد و اینکه شرکت آن است که شی واحد دو نفر مالک آن باشند یا بیشتر از دو نفر. و از نظر لغت هم شریک هستند در این کتاب اما معلوم است این تعریف ها تعریفهای حقیقی نیست، تعریف لفظی است نمی خواهیم جامع افراد باشد، نمی خواهیم مانع اغیار باشد، تبدیل لفظ به لفظ است برای تقریب به ذهن است و از تعریفهایی که این تقریب ذهنی را درست می کند همین تعریف مرحوم سید«رضوان الله تعالی علیه»است.

مسئله دوم عرض کردم که شرکت منقسم می شود به دو قسم یکی شرکت عقدی، حالا به عقد لفظی یا عقد معاطاتی اینکه چندین میلیون این نفر، چندین نفر آن نفر می ریزد روی هم شریک می شوند برای کاسبی و وقتی که جنس را خریدند جنسها در این مغازه مخلوط هم هست، ممزوج هم هست این دو نفر روی این مال شریک می شوند با عقد، عقد شرکت می کنند اینکه من و تو شریک حالا در سود هم هر چه تعیین کردند یک دفعه تعیین نصف می کنند، یک دفعه تعیین ثلث می کنند، یک شرایط دیگری می آوردند. اینکه تو کار کن، من نکنم، من کمتر کار کنم تو بیشتر کار کنی. خب به این می گویند شرکت عقدی و این از عقود جایزه نه عقود لازمه برای اینکه هر وقتی بخواهند جدا بشوند می توانند و اگر یادتان باشد فرق بین عقد لازمه و عقد جایز هم همین گفتیم عقد جایز آن است که اسمش را می گذارند عقد اذنی یعنی با اجازة یکدیگر تصرف در مال می کنند هر کجا این جور باشد به این می گوییم عقد جایز و در ما نحن فیه چون همین است با اجازة یکدیگر تصرف در مال یکدیگر می کنند، هر وقت هم بخواهند جدا بشوند می توانند جدا می شوند، هم شرعا، هم عرفا مثل مضاربه عقد جایز است نه لازم، عقدش هم گاهی با لفظ است گاهی معاطاه.

قسم دوم هم شرکت قهری، پدر می میرد ارث می رسد به وارث و یکی ؟؟ می برد یکی ؟؟ می برد یکی دم برابر می برد یکی یک برابر می برد اینها به مجرد مردن پدر شریک در مال پدر می شوند قهرا بودن اختیار به این هم می گوییم شرکت قهری و بیش از این دو شرکت دیگر نداریم و این که مرحوم سید تقریبا 20 قسمت درست کرده اند شرکت را همه این اقسام برگشتش به این دو قسمت است هم از نظر واقع و نفس الامر، و هم از نظر حکم یعنی تعریفی که کرده اند بر همین 20 قسم، تقسیمی هم که ما گفتیم آن 20 زیر همین تقسیم است و ما بیش از 2 قسمت شرکت نداریم: شرکت عقدی، شرکت قهری، این مدعای ماست.

بنا شد که این عبارتها را بخوانیم ببینیم آیا مدعای ما درست است یا فرمایش مرحوم سید که شرکت را منقسم کرده اند به 20 قسم تقریبا. یک مقداری از عبارتها را خواندیم حالا دو دفعه از سر می گیریم چونکه بحث مهم است و مرحوم صاحب جواهر هم همین کارها را کرده اند یعنی شرکت را تقسیم کرده اند به اقسامی چنانچه قبل از صاحب جواهر هم فقهاء در کلماتشان دیده می شود البته نه به این تفصیلی که مرحوم سید دارند اما بیش از 2 قسم برای شرکت درست کرده اند لذا چون بحث مهم است من عبارتها را می خوانم تا ببینیم آیا حرف من درست است که تمام این اقسام برمی گردد به 2 قسم؟ یا درست نیست؟

«وهی- یعنی شرکت- اما واقعیه قهریه» که همین قسم دومی است که من عرض کردم که اسمش را می گذاریم شرکت قهری در مقابل شرکت عقدی. «کما فی المال او الحق الموروث» که مالی، حقی از پدر به آقایان می رسد مثل اینکه جایی را تجحیر کرده، حق التحجیر دارد حالا که مرد این حق التحجیر می رسد به ورثه، به تقسیمی که در ارث هست«و اما واقعیه اختیاریه من غیر استناد الی عقد کنا اذا احیی شخصان ارضا مواتاً بالاشتراک» که این بر می گردد به واقعیت قهریه یا واقعیت اختیاریه دیگر مسلم نیست مثل اینکه با خودشان یکی یک میلیون می ریزند روی هم می شوند شریک. با اختیار خودشان یک ارض را آباد می کنند می شوند شریک وقتی که ارض آباد شد می شود واقعیت قهریه. این حالا یک قسمی در مقابل واقعیت قهریه باشد دیگر نیست. برای اینکه همان واقعیت عقدیه همه جا باید واقعیت اختیاریه باشد یعنی باید یک میلیون این آقا بدهد یک میلیون آن آقا بدهد روی هم بریزند وقتی روی هم بریزند می شود واقعیت قهریه با عقد می شود شرکت عقدیه. لذا تمام این اقسام- غالبش- اینها مقدمات دست انسانهاست حالا این واقعیه اختیاریه با واقعیه قهریه آنجا که عقدی بناشد من غیر استناد الی عقد پدر بمیرد پول به ورثه برسد یا خود اینها- پدر نمرده- دو نفری یک زمینی را آباد بکنند خب وقتی زمین را آباد کردند اینها شریک هستند مثل آنجا که بمیرد و ملکی به آنها برسد اینها شریک هستند. یک قسم در مقابل آن نیست. یک مصداقی از مصادیق است لذا این قهریه این دیگر یکی هم همین است من غیر استناد الی عقد بنابراین دو قسم یک قسنم است بله دو تا فرد است.

به این معنا که در آن واقعیت قهریه گاهی مقدمات دست این است گاهی مقدمات دست این نیست. اما حالا حکمی عوض بکند یک قسمتی باشد در مقابل آن قسمت خب معلوم است این جور نیست. «و اما ظاهریه قهریه» مثل کجا؟ «کما اذا امتزج مالهما من دون اختیارهما» مثل اینکه دو تا صبره گندم باشد بچه آمد این گندمها را ریخت روی هم یا خودشان گندمها را ریختند روی هم خب این همان واقعیت قهریه است. ایشان اسمش را گذاشته اند ظاهریه قهریه. چرا ظاهری می گویند؟‌برای اینکه واقع و نفی الامر این دانه های گندم هر کدامش یک صاحب دارد اما چون حالا معلوم نیست، ممزوج شده حالا دست روی هر دانة گندم می گذارند نمی دانند این مال این است یا مال آن است. اسمش را مرحوم صاحب جواهر گذاشته اند شرکت حکمیه، ایشان می فرمایند شرکت ظاهریه و ما عرض می کردیم اصلاً این عرف پسند هم نیست که ما بگوییم که این شرکت نیست این حسب ظاهر شرکت است، به حسب واقع شرکت نیست، عرف دو تا مالی که نشود جدا بکنی می گوید شرکت قهری. حالا می خواهد واقع و نفس الامری داشته باشد می خواهد نداشته باشد. در باب ارث واقع و نفس الامر ندارد وقتی که منتقل می شود مال به اینها ؟؟ مال زن است اما واقع و نفس الامر ؟؟ از این خانه آیا این خشت است یا آن؟ اینها نه. ؟؟ واقعاً این شرکت قهری. اما در مثل دو تا صبره گندم که با هم مخلوط بشود این واقع و نفس الامر دارد اما خب حالا این یک امر عقلی دقی فلسفی است. عرف این صبره گندم را مشاع می داند و ما یک قسمش بکنیم و اسمش را بگذاریم ظاهریه قهریه. این همان واقعیه قهریه است عرفاً یعنی عرف از نظر حکم و از نظر موضوع، از نظر اطلاق شرکت بر آن تفاوتی نمی گذارد بین اینکه واقع و نفس الامر داشته باشد یا واقع و نفس الامر داشته باشد، واقع و نفس الامر نداشته باشد این فرقی نمی کند این شرکت است الان و این گندمها مثل آنجاست که دو تا مال را با هم مخلوط بکنند لذا از نظر حکم با هم هیچ تفاوت ندارد از نظر موضوع هم هیچ تفاوت ندارد موضوع عرفی است و عرف دیگر این گندمها را شریک می دانند اما حالا به عرف بگویند آقا در اشاعه در آن ارث دست روی هر ذره ای از خانه، دست روی هر قطعه ای از خانه بگذاریم ؟؟ این دارد اما در این جا این طور نیست بلکه واقع و نفس الامرش این است که در این گندمها هر دانه ای معلوم است مال کیست اما به حسب ظاهر چون معلوم نیست مال کیست خب عرف می گویند اینها شریک هستند با هم، حالا ظاهریه قهریه یا باطنیه قهریه این را عقل می تواند این حرفها رابزند اما عرف پسند نیست و اینکه یک قسمی در مقابل آن قسم از نظر اطلاق شرکت بر آن، از نظر حکم، شرعاً، عرفاً هیچ تفاوتی ندارد. «کما اذا امتزج مالهما من دون اختیارهما ولو بفعل اجنبی و حیث لا یتمیز احدهما من الاخر» حالا آن تمیزش را هم بعد می آییم می گوییم که در صورت تمیز چیست؟ «سواء کانا من جنس واحد کمزج حنطه بحنطه او جنسین کمزج دقیق حنطه بدقیق شعیر او دهن اللوز بدهن الجوز او الخل بالدیس» خب این سه قسمت.

قسمت چهارم «و اما ظاهریه اختیاریه» این مثل کجا؟ «کما اذا مزجا باختیارهما بقصد الشرکه» خب این تفاوتی کرد با قسم ظاهریه قهریه، آن به فعل اجنبی بود این فعل به فعل خودشان است. فرقش همین است دیگر به فعل خودش یا به فعل اجنبی چه فرقی می کند؟ یک دفعه دو صبره گندم را با هم روی هم می ریزند و عقد شرکت هم نمی خوانند یک دفعه بچه ها یشان می آیند این دو صبره گندم را یک صبره می کنند ما حالا بگوییم که ظاهریه قهریه، آن ظاهریه اختیاریه. خب اینها همه از نظر اینکه واقع و نفس الامر معلوم است به حسب ظاهر معلوم نیست که این دانه های گندم مال کیست؟ بگوییم آنجا که خودشان بکنند این یک قسم، آنجا که اجنبی بکند آن هم یک قسم و اتفاقاً خود مرحوم سید توجه دارندکه می فرمایند او «ظاهریه قهریه کما اذا امتزج مالهما من دون اختیارهما ولو بفعل اجنبی» حالا یک دفعه هم با اختیارشان است، «فان مال کل منهما فی الواقع ممتاز عن الآخر» این ظاهری را می خواهند معنا بکنند.

بنابراین، این ظاهریه قهریه یکی از مصادیقش به فعل اجنبی است و یکی از مصادیقش به فعل خودشان است آن وقت آن را می گوییم ظاهریه قهریه و آن واقعیه اختیاریه خب چه فرقی می کند از نظر اطلاق شرکت بر این، از نظر حکم شرعی، حکم عقلی، حکم عرفی، هیچ تفاوت ندارد و این ظاهریه اختیاریه از مصادیق ظاهریه قهریه است. «کما اذا مزجا باختیارهما لا بقصد الشرکه فان مال کل واحد منهما فی الواقع ممتاز عن الآخر» چون ممتاز است به حسب واقع ما به آن می گوییم حکم ظاهری که عرض می کردم اصلاً این حکم ظاهری هم درست نیست حکم ظاهری یعنی چه؟ برای اینکه حکم ظاهری مربوط به عناوین ثانوی است. این به عناوین اولی عرف اینها را شرکت می داند. و واقع و نفس الامر هم عرف توجه به آن ندارد اصلاً توجه ندارد عرف به این حرفها، به این فرمایشات مرحوم سید عرف توجه ندارد اگر بخواهند به عرف بگویند واقع و نفس الامر می گوید واقع و نفس الامر یعنی چه؟ الان این صبره گندم است و با هم شریک هستند. «و لذا لو فرض تمییزهما اختص کل منهما بماله» خب این فرض محال است. اگر بشود این گندمها ر ابا هم جدا بکنند علم امامت و علم استرلاب هم در آن باشد این دانه های گندم را جدا کنند آن وقت کل واحد دیگر از شرکت بیرون می آید خیلی خوب است اما یک فرض محالی را ما بیاوریم برای اینکه بخواهیم حرف خودمان را درست بکنیم «و اما الاختلاط مع التمیز فلا یوجب الشرکه ولو ظاهراً» این است که مثل اینکه گندم با جو مخلوط شده ایشان می فرمایند این شرکت نیست چرا شرکت نیست برای اینکه در این صبره جوها معلوم است و گندمها هم معلوم است و گندمها هم معلوم است خب حالا معلوم باشد میشود قسمت کرد یا نه؟ خب عرفاً نه، یک کسی بنشیند و این دانه های این ضبره را بردارد تا اینکه تمیز بشود خب این را عرف همین جور که در آنجا که تمیز نیست می گوید شریک هستند در اینجا هم تمیز هست و معذوریم، معذور است از اینکه جدا بکند می گوید شریک هستند. هر حکمی که در آن دارد این دارد، هر حکمی این دارد آن دارد، هر کجا نشود عرفاً- نه عقلاً- جدا بکنیم عرف می گوید شریک هستند حالا می خواهد تمیز باشد، می خواهد تمیز نباشد اما یک جا مثل دو تا گندم، اینها شریک هستند اما جو و گندم باهم شریک نیستند چرا؟- نمیشود جدا هم بکنیم- یعنی عرفاً نمی شود- برای اینکه این جوها پیدا است گندمها پیدا است. اما در آنجا که پیدا نباشد شریکند و در آن جا که پیدا باشد شریک نیستند می گوییم چه تفاوتی می کند خب مسلم در آن جو . گندم با هم شریک هستند در آن گندم هم به هم شریک هستند و عرف استیحاش می کند این حرف را، الان جو و گندم به اختیار یا به غیر اختیار با هم مخلوط شده به حیثی که نمی شود جدا کرد خب عرف این را چه می گوید. عرف می گوید شریک هستند مرحوم سید می گویند نه، اینها شریک نیستند چرا؟ برای اینکه صدق شرکت به اینها نمی کند چرا برای اینکه اینها ممیز هستند از همدیگر و در شرکت این است که اینها ممیز نباشد می گوییم کجای شرکت خوابیده است این فرمایش شما؟ روایتی داریم که تعبد باشد، عرفی داریم، اطلاق لفظ بر این قصور دارد؟ خب اینها شیئ واحد الان شیئ واحد دو تا صاحب دارد و این که ممیز باشد یا نباشد بگوییم آنجا که متمیزباشد اطلاق شرکت نمی کند. آنجا که متمیز نباشد اطلاق شرکت می کند می گوییم از کجا می فرمایید؟ عرف آیا اگر دو تا صبرة گندم بریزند روی هم یا یک صبرة گندم، یک صبرة جو بریزند روی هم این را عرف تفاوتی می بیند در شرکت؟ تا بگوید آن شریک است چون اطلاق بر آن می شود آن شریکت نیست چون اطلاق شرکت بر آن نمی شود خب مسلم عرف این را نمی پسندد دیگر. روایت هم نداریم. آیا می شود از هم جدا کرد یا نه؟ در سیب و گلابی بگویید می شود بنشیند و سیب ها را با گلابی ها جدا کند ولی فرض مرحوم سید آنجاست که نمی شود مثل جو و گندم است، نمی شود یعنی نمی شود عرفی، عقلاً می شود یک کسی بیکار بیعار دیوانه ای بگوید من گندمهایم را می خواهم بگویند خب برو گندمهایت را بردار و این برود یک دانه یک دانه گندمهارا بردارد تا هفت، هشت، ده روز تا اینکه گندمهایش را جدا کند. این که عرفیت ندارد. بنابراین می فرمایند که «و اما الاختلاط مع التمیز» در مقابل آن اختلاط مع عدم التمیز یعنی دو تا صبره گندم،‌ مع التمیز یعنی صبره گندم و جو «فالا یوجب الشرکه ولو ظاهراً» ظاهراهم شرکت نیست چرا؟ چون متمیز است واقعاً هم شرکت نیست چون که معلوم است که این جوها مال کیست و گندمها مال کیست پس واقعاً شرکت نیست عرض می کنیم که عرفا چه؟ و آن که ما می خواهیم عرف است «اذا مع الاشتباه مرجعه الصلح القهری» این صلح القهری یعنی چه؟

حالا اگر بگوییم شرکت نیست- ما که می گوییم شرکت است- راهش چیست خب این است که با هم مصالحه کنند و اما این صلح قهری یعنی چون نمی شود چاره ای ندارند جز صلح این را می خواهند بگویند؟ خب اصلاً صلح برای همین است. چاره ای ندارند جز صلح، این دیگر صلح قهری نیست، صلح است اگر هم بخواهند بگویند صلح قهری- مرحوم آقای خویی می گویند صلح قهری یعنی رجوع به حاکم شرع خب به آقای خویی می گوییم چرا رجوع به حاکم شرع؟ اینها نمی خواهند رجوع به حاکم شرع کنند گندم و جوها با هم مخلوط شده، نمی شودجدا کرد می گوید بیا مصالحه کنیم 20 من مال من 10 من مال تو،تمام می شود لذا فرمایش آقای خویی را نمی شود درست کرد. بخواهیم بگوییم صلح قهری یعنی چاره ای ندارند جز صلح کردن اولاً که چاره دارند برای اینکه قرعه هست- بعد می آید- بعد بر فرض هم چاره نداشته باشند صلح اصلاً برای آنجا است که چاره نداشته باشند و این الصلح القهری این القهری ظاهراً وجهی ندارد« مرجعه الصلح، او القرعه»

صلح همین است، صلح آن است که قهراً کشیده شده باشد به صلح این الصلح القهری دیگر نیست. الصلح و الصلح القهری این را ما اصلاً نداریم در فقه لذا این القهری را نمی شود درست کرد گفتم مرحوم آقای خویی دیدند نمی شود درستش کرد بردند اینکه الصلح القهری یعنی مراجعه به حکومت خب به مرحوم آقای خویی عرض می کنیم آقا چرا حکومت؟ خب خودشان. اگر نشد حکومت آن وقت حکومت هم همین جوری است که یا می گوید صلح بکنید یا حکومت هر جور صلاح می داند رفتار می کند اما الصلح القهری یعنی یجب اینکه مراجعه به حکومت بکنند ظاهراً یجب این که مراد این باشد. می گوید آقا جو و گندمها را این بچه با هم مخلوط کرده خب نمی شود که جدا بکنیم بیا مصالحه بکنیم حالا من که می گویم شرکت، شما بگویید مصالحه می گوییم مصالحه این است که بین جو و گندم قیمت می کنند ببینند چقدر تفاوت می کند  می گویند این 100 من است مثلاً 60 من مال صاحب گندم و 40 من مال او. با هم صلح می کنند.

« او القرعه» خب این او القرعه این جور است که قرعه اختلاف است که آیا اگر بشود صلح بکنیم قرعه هست یا نه؟‌ ما می گوییم برای اینکه« القرعه لکل امر مشکل» اینجا می آید اختیار دارند یا صلح بکنند یا قرعه بکشند اما مثل اینکه مرحوم سید قرعه را در بن بست برده اند و صلح قهری او القرعه یعنی قرعه به اختیار خودشان صلح به اختیار خودشان صلح به اختیار حاکم شرع اینها درست کردنش زور است. اگر خواهیم درست بکنیم عبارت را این است« اذا مع الاشتباه مرجعه الصلح او القرعه» قهری را بزنیم. خب در این مورد یا صلح یا قرعه.

علی کل حال مرحوم آقای خویی می خواسته در ست کنند نشده هم اصلاً به آن اهمیت نداده اند و رفته اند جلو و حرف آقای خویی را نمی شود درست کرد. حرف من خوب است القهری عبارت باید بیفتد.

« و اما واقعیه» واقعیه این جوری« مستنده الی غیر الشرکه» دو تا مال یک مال می شود اما نه از راه شرکت از یک راه عقد دیگری مثل کجا؟« کما اذا ملکا شیئاً واحداً بالشراء او الصلح او الهبه او نحوهما» خب این چه شرکتی است؟ ما بخواهیم این شرکت را در مقابل آن شرکتها بگذاریم ظاهراً این جور نیست مثل اینکه یک گوسفند را از پول من وشما با هم می خرند خب می شویم شریک، حالا که شدیم شریکت این شرکت چه شرکتی است؟شرکت قهری. شرکت واقعیه قهریه است همان قسم اول است اما این خودش یک چیز مستقلی در مقابل آن شرکت واقعیه قهری باشد علی الظاهر نیست عرفاً، شرعاً قانوناً. لذا این واقعیه که مستند به عقد غیر شرکت باشد همان قسم اول است قسم اول یعنی واقعیه قهریه. دیگر ظاهری هم نیست برای اینکه وقتی پول دادیم گوسفند را خریدیم نمی شود بگوییم واقع و نفس الامر اجزاء معلوم است، یک پایش مال این است، یک پایش مال آن، نه، گوسفند به نحو شرکت مال این دو نفر است« او الصلح او الهبه او نحوهما» این دیگر برای چه آورده شده؟ حالا به شراء بخرند یا صلح بخرند یا هبه بخرند اینها چه دخالتی در بحث ما دارد؟ اما حالا به شراء باشد، به صلح باشد. یک گوسفند را یک کسی هبه کرد به دو تا طلبه. «و اما واقعیه منشاء بتشریک احدهما اخر فی ماله کما اذا اشتری شیئاً فطلب منه شخص ان یشرکه فیمسی عندهم بالتشریک» یک گوسفند من خریده امن پولش را ندارم بدهم نصفش را دارم، نصفش را ندارم می گویم آقا این گوسفندی که من خریده ام پولش را ندارم بیا نصفش پولش را بده با هم شریک بشویم. شما نصف پولش را می دهی می شویم شریک. با قسم اول چه فرق کرد؟ و این را ما مستقلاً، فقها همه مسئله را معترض شده اند اسمش را هم گذاشته اند تشکیک اما به فقهاء اشکال داریم و به مرحوم سید مرحوم بیشتر اشکال داریم می گوییم آن« واقعیه مستنده الی عقد الشرکه و واقعیه منشاء بتشریک احدهما الآخر» چه فرقی با هم دارد؟ یک دفعه پولها را دو تا با هم می ریزند روی هم. از اول می گویند یک گوسفند بخریم، یک دفعه گوسفند را می خرد می آید می گوید شریک من شو« و یسمی عندهم بالتشریک و هو صحیح لجمله من الاخبار» خیلی روایات داریم که صحیح است. خب بله صحیح است برای اینکه وجهی از برای فساد ندارد روایات هم که دارد، روایات ارشادی است عرف می گوید شرکت غیر عقدی است و اینها همه یک جورند، یک چیزند. حالا عمده اینجاست و اما واقعیه منشاه بتشریک کل منهما مع الآخر فی ماله بالعقده ان شاء‌الله برای فردا.

و صلی الله علی محمد و آل محمد.