اعوذ بالله من الشیطان الرجیم . بسم الله الرحمن الرحیم . رب اشرح لی صدری و یسرلی امری و احلل عقدة من لسانی یفقهوا قولی .

مسئله 20 :

مسئله 20 در باب کفالت مشهور در میان فقهاء  بلکه اجماع این است که اگر مکفول عنه مُرد ، کفالت باطل می شود .

برای این حرف دلیل ذکر نکرده اند و در سایر جاها اگر عقدی واقع شد و یکی از متبایعین و یکی از متعاقدین از دنیا رفت نگفته اند عقد باطل می شود امّا در باب کفالت فرموده اند اگر مکفول عنه بمیرد کفالت باطل است .

مرحوم صاحب جواهر«رضوان الله تعالی علیه» می فرمایند که اگر اجماعی در مسئله باشد خوب است و امّا اگر اجماعی در مسئله نباشد مسئله خدشه دار است برای اینکه ما در باب کفالت گفته ایم کفالت متضمن ضمانت است و اگر کفیل نتواند مکفول عنه را احضار کند باید جبران خسارت کند در باب قتل باید دیه بدهد و در باب دین باید دین را اداء بکند . و ما نحن فیه همین طور است . مکفول عنه از دنیا رفته ، کفیل نمی تواند مکفول عنه را حاضر کند باید اگر در قتل است دیه بدهد ، اگر در دین است ، دین بدهد . بالاخره باید جبران خسارت کند این کفیل ، و ما بخواهیم بگوییم که عقد باطل است و کفیل هیچ کاره است این ظاهراً وجهی ندارد .

 امّا خود صاحب جواهر می فرمایند امّا اگر کفیل مُرد مسلّم عقد باطل است . ایشان هم دلیل نیاورده که خب چرا کفیل مُرد عقد باطل است ؟ برای اینکه همین جور که در مکفول عنه گفتیم همین را هم در کفیل می گوییم . تفاوت که ندارد برای اینکه در مکفول دلیل نداشتیم جز اجماع ، اگر در کفیل دلیل داشته باشیم یعنی اجماع داشته باشیم فبها – که اجماع هم نداریم ، نمی شود اینجاها ما ادعای اجماع بکنیم نه در باب مکفول ، نه در باب کفیل . امّا بالاخره از اجماع باید ترسید حالا اگر اجماعی در مسئله هست فبها . – و امّا اگر اجماع نیست . قضیه قابل مناقشه است برای خاطر اینکه این آقای کفیل حاال که نمی تواند احضار بکند ، خودش مُرده ، دین منتقل می شود به مالش . از مال این آقا باید برداریم و بدهیم به مکفول له . و اگر هم مال ندارد بیت المال مسلمانها حاکم شرع باید این را جبران بکند .

در عقد جایز در باب مضاربه و اینها گفتیم که عقد اذنی است عقد اذنی است یعنی این تا اذن نباشد تمام می شود . در ما نحن فیه عقد ، عقد لازم است . عقد جایز که نیست عقد اذنی مثل مضاربه ، مثل باب وکالت احدهما که مُردند سالبه به انتفاء موضوع می شود امّا اینجا که اینجور نیست به صاحب جواهر عرض می کنیم آقا اگر اجماع است در هر دو ، سه تایش بفرمایید ، بفرمایید به مجرد مُردن مکفول تمام می شود به مجرد مُردن کفیل تمام می شود . امّا از آن طرف اجماع هم گفته مکفول له مُرد نه ، این تمام نمی شود و منتقل می شود به ورثه . حاال اگر اجماع توی مسئله هست خیلی خوب و امّا اگر اجماع در مسئله نیست هر سه را یک جور باید بگوییم . مکفول له منتقل می شود به ورثه ، مکفول منتقل می شود به ورثه ، کفیل هم منتقل می شود به ورثه و «بائک تجرّ و بائی لم تجرّ» این معنا ندارد عقد لازم به مُردن طرفین هیچ طور نمی شود . عقد جایز است که به مُردن طرفین تمام می شود .

علی کل حال این است که اگر اجماعی در مسئله هست به قول صاحب جواهر خیلی خوب است . و اگر از اجماع هم می ترسید خیلی خوب است و اگر کسی بگوید که این اجماعها را شما در اصول می گویید حجت نیست برای اینکه متحمل المدرکیه است . مقطوع المدرکیه است ، علی کل حال اجماع هیچ . خب اجماع هیچ . باید با قاعده بیاییم جلو ، قاعده چه اقتضاء می کند ؟ این است که عقد لازم اگر متعاقدین مُردند عقد به حال خود باقی است هیچ وقت عقد باطل نمی شود . هیچ جا من جمله در باب کفالت در باب کفالت هم اگر متعاقدین خب کفالت به حال خود باقی است و طبق کفالت باید عمل بکنیم . صاحب جواهر راجع به مکفول عنه می فرمایند : «لو لا الاجماع » باید بگوییم که اگر مکفول عنه مُرد کفالت باطل نمی شود برای اینکه وجهی برای فساد نداریم ، بعد می فرمایند حالا که باطل نیست . چه بکنیم ؟ می فرمایند خب آقای کفیل نمی تواند مکفول عنه را حاضرکند باید دیه بدهد .

همین حرف را که صاحب جواهر می فرمایند بعد می فرمایند و امّا اگر کفیل بمیرد بلا اشکال است که عقد باطل است به صاحب جواهر می گوییم که خب همین طور که در مکفول فرمودید ما هم در کفیل می گوییم . این آقای کفیل وقتی که مُرد نمی تواند احضار بکند اگر ورثه می توانند احضار می کنند . اگر نمی توانند جبران دین می کنند، دیه را می دهند و اینکه باطل است . خب چرا باطل است ؟ اگر باطل است مکفول و کفیل تفاوت نمی کند اگر صحیح است مکفول و کفیل تفاوت نمی کند و اینکه صاحب جواهر می فرمایند اگر مکفول مُرد کفالت باطل نیست ، اگر کفیل مُرد کفالت باطل است . وجهی ندارد . ورثه به جای کفیل ، چه جور «من بعد وصیّة یوصی بها او دین» اگر این کفیل دین داشته باشد ورثه باید بدهد . اگر ورثه ندارد حاکم شرع باید بدهد دین مردم که از بین نمی رود خب در اینجا هم همین طور است آقای کفیل مُرد . خب ورثه باید آن کفالت را جواب بدهند ، مثل باب رهن باب بیع ، مثل باب اجاره همچنین تا آخر ، هر کجا عقد جایز باشد به مجردمردن احدهما یا طرفین آن عقد جایز باطل است . برای اینکه متوقف بر اجازه است و وقتی مرد اجاره سالبه به انتفاء موضوع می شود و هر کجا عقد ، عقد لازم باشد وجهی برای فساد ما نمی بینیم به موت . همین طور که صاحب جواهر و دیگران فرموده اند اگر نشد مکفول را حاضرش بکنیم . کفالت باطل نیست . و از اوّل مخیر است ما گفتیم نه ، تخییر طولی است و بالاخره کفالت باطل نیست . خب حالا یک دفعه رفته مثلا اروپا و نمی شود او را بیاوریم ، یک دفعه هم گم شده ، اینها را مسائلش را فرمودند دیگر ، یک دفعه هم مُرده است . حالا مردن و گم شدن که دسترسی به او نیست یا رفتن به اروپا که دسترسی به او نیست چه تفاوت دارد ؟ خب در آنجا که نگفته اند کفالت باطل است در اینجا هم باید بگوییم کفالت باطل نیست . لذا مرده باشد همین است . دسترسی هم به او نباشد همین است هر دو موضوعش منتفی شده . لذا خود مرحوم صاحب جواهر«رضوان الله تعالی علیه» آنجا که گم شده باشد خب نفرموده اند باطل است . فرمودند صحیح است الا اینکه چون دسترسی به او نیست مثل موت است همانجا اگر یادتان باشد همین مثالها را زدند که مرحوم شهید ، مرحوم علامه ، مرحوم مقدس اردبیلی همین را گفتند . گفتند که اگر گم شده باشد دیگر هیچ . چرا ؟ گفتند مثل موت است .

مرحوم صاحب جواهر همین جا جواب دادند گفتند نه ، ما می توانیم بگوییم اگر مُرده سالبه به انتفاء موضوع است امّا چون تخییرش طولی است منتقل می شود به دیه ، دیه باید بدهد یا منتقل می شود به ادای دین ، ادای دین بدهد . خب همان حرف مرحوم صاحب جواهر«رضوان الله تعالی علیه» و مرحوم جامع المقاصد را که چند روز قبل خواندیم و یادتان رفته ، همان حرف را در باب موت می گوییم . الا اینکه اجماع در مسئله باشد مرحوم صاحب جواهر هم همانجا فرمودند که قیاس موت به اینکه گم شده نمی شود کرد . چرا ؟ گفتند برای اینکه آنجا اجماع هست . معلوم می شود مرحوم صاحب جواهر«رضوان الله تعالی علیه» حرفهای ما را همه اش را قبول دارند ، همه اش را فرموده اند فقط همین است اگر اجماع در مسئله هست و معنای اجماع این است که اگر کفیل مرد کفالت باطل است . اگر مکفول مرد کفالت باطل است امّا اگر مکفول له مرد کفالت باطل نیست . و منتقل می شود به ورثه . اگر اجماع باشد و اگر اجماع در مسئله نباشد از صاحب جواهر و مرحوم محقق و مرحوم علامه و مرحوم شهید و امثال اینها یاد گرفتیم اینکه بگوییم کفالت باطل نیست به مجردی که مکفول عنه نابود بشود حالا یا به موت است یا به گم شده است یا به رفتن به جایی است که نمی شود بیاوریم او را ، این کفالت باطل نمی شود بلکه مستقل می شود به پول ، به دین و در اینجا باید منتقل بشود به دین و باید دین را بدهد . اگر آنجا گفتیم – که می گوییم – در باب کفالت هم همین را می گوییم هم در باب کفیل و هم در باب مکفول له و هم در باب مکفول عنه .

مسئله 21 :

را بنام فرع آورده است مرحوم محقق و نمی دانم چرا ؟ و اصلاً این مسئله را قبلا ایشان فرمودند و این مسئله را باید در ذیل آن مسئله فرموده باشند و آن مسئله این بود که قسم بخورد یعنی اختلاف شدید بنی کفیل و بین مکفول له آن گفت که کفالت تمام شده ، آن گفت تو الان کفیل من هستی گفتند استصحاب می کند مکفول له آن گفت که کفالت تمام شده ، آن گفت تو الان کفیل من هستی گفتند استصحاب می کند مکفول له ولی قسم باید بخورد آن وقت که قسم خورد دیگر خواه ناخواه مطلب صاف می شود و این آقای کفیل می شود کفیل. که مرحوم صاحب جواهر«رضوان الله تعالی علیه» فرمودند می شود کفیل امّا پول را بدهد نه ، احضار بکند نه ، که ما ایراد کردیم به صاحب جواهر و گفتیم آخر کفالت همین جور که اصل بلااثر است و اصل بلااثر که اصلش بار نیست ، قسمش نمی شود اصلاً درست باشد ، لذا ما گفتیم که مکفول له قسم می خورد ، کفیل می شود کفیل ، باید احضار بکند . اگر احضار نمی کند باید پول بدهد . تا اینجاها سابقاً گذشت و مسئله به نام یک مسئله ای مرحوم محقق فرموده بودند حاال اینجا مسئله این است که اگر آقای مکفول له قسم نخورد و قسم را رد کرد به کفیل و کفیل قسم خورد خب این مسئله تتمه آن مسئله است امّا حالا چرا اینجا بنام فرع و مستقل مسئله را متعرض شده اند و نمی دانم چرا ؟ امّا حالا علی کل حال یک مسئله ای است برای خودش اینکه اگر مکفول له که استصحاب با آن اصالة الصحه با آن است که سابقاً گفتند این قسم خورد خب گفتیم که اگر قسم خورد کفیل می شود کفیل . حالا اگر گفت من قسم نمی خورم و قسم را رد کرد به کفیل حالا کفیل قسم می خورد خب به مجردی که کفیل قسم می خورد دیگر خواه ناخواه از کفالت می افتد آنجا اگر قسم می خورد مکفول له کفیل می شد به واسطه قسم اینجا به واسطه قسم کفالت از کار می افتد . خب دیگر این کفیل ، کفیل نیست . دیگر مراجعه به کسی هم معلوم است که نمی تواند بکند به مکفول عنه بخواهد مراجعه کند تا پول بگیرد ، نه ، چون پول نداده است و علاوه بر این اصلاً کفیل نیست امّا آقای مکفول له پولش از بین نمی رود مراجعه می کند به مکفول عنه به مکفول عنه می گوید پول را بده .  کفیل هم هیچ . بنابراین تو بدهکار به من هستی باید بِدِهی را بِدَهی . اگر مثلا در باب دیه است . باید دیه را بدهد . اگر در باب احضار است احضار باید بکند بالاخره هر چه . مکفول له است و مکفول عنه و دیگر کفالتی در میان نیست . خب همه اش خوب است . و فقط چیزی که بد است این است که مرحوم محقق «رضوان الله تعالی علیه»یک فرعی اینجا آورده اند و دو دفعه همان حرفها را تکرار کرده اند که اگر کفیل بگوید که ابراء کردی و مکفول له بگوید که ابراء نکردم . حق با کیست ؟ با مکفول له  . با قسم خب تا اینجاها سابقاً گذشت حالا اگر قسم را رد کرد حالا چه ؟ این را باید آنجا گفته باشند اینجا فرموده اند . اگر مکفول له قسم را رد کرد به کفیل و کفیل قسم خورد کفیل می شود لا کفیل . امّا یک جانی داریم و یک کسی که از اولیای دم است . پدرش را کشته اند خب مراجعه می کند به او و احضارش می کند اگر نمی تواند احضاربکند از او دیه می گیرد با شکایت و هر چه . دیگر اصلاً باب کفالت می شود سالبه به انتفاء موضوع به مجرد قسم خوردن کفیل ، دیگر آن آقای جانی است و مجنی علیه .این هم مسئله 21 .

مسئله 22 :

مسئله ای است که در باب ضمان و در باب حواله فرموده اند و آن این است که تسلسل و دور کفالت می آید یا نه ؟ البته تسلسل و دور نه . تسلسل و دور فلسفی و منطقی ، تسلسل و دور عرفی یعنی هفت ، هشت ، ده نفر طولا کفیل یکدیگر می شوند به معلوم است بلا اشکال است . زید کفیل عمرو می شود عمرو کفیل بکر می شود بکر کفیل آن یکی می شود آن یکی کفیل آن یکی ، آن یکی کفیل آن یکی و ...... هیچ اشکالی ندارد و نتیجه اش هم این است که اگر آن اولی اقاله بکند کفالت همه باطل است . اگر دومّی اقاله بکند کفالت اوّل باقی است و کفالت مابقی باطل است . اگر آخری کفالت را اقاله کند دیگر خواه ناخواه آن یکی از بین می رود و مابقی کفیل ها به حال خود باقی می ماند . خب این را هم سابقاً در باب ضمان فرمودند . در باب کفالت هم اینجا می فرمایند . امّا دورش را نمی گویند . مرحوم محقق در شرایع در باب ضمان ، در باب حواله هم راجع به تسلسل فرموده اند هم راجع به دور که مثلا زید ضامن عمرو می شود عمرو هم ضامن زید می شود گفتند طوری نیست . در اینجا اسم می آورند مرحوم محقق «رضوان الله تعالی علیه»، امّا مرحوم صاحب جواهر«رضوان الله تعالی علیه» می فرماید دورش محال است ، نمی شود بخواهد زید کفیل عمرو بشود ، عمرو هم کفیل زید بشود . می فرمایند این نمی شود چرا نمی شود ؟ می فرمایند برای اینکه اگر احدهما حاضر شدند دیگری سالبه به انتفاء موضوع می شود برای اینکه آن کفیل اوّل اگر حاضر شد دیگر کفیل دومّی می شود سالبه به انتفاء موضوع . هیچ جا پیدا نمی کنیم که این دور کار بکند برای ما . خب این هم حرف خوبی است دیگر . از همین مرحوم محقق اصلاً اسمش را نیاورده اند امّا مرحوم صاحب جواهر«رضوان الله تعالی علیه» این جور فرموده اند دورش نمی شود . دورش باطل است . برای اینکه کفیل اوّل وقتی احضار می شود کفیل دوم می شود سالبه به انتفاء موضوع .

دو تا فرع دیگر اینجا هست که بحث آن را نمی کنیم یکی در باب رق و مکاتبه و امثال اینهاست . که آیا می تواند کفیل بشود یا نه ؟ خب می تواند امّا اختلاف است اصلاً متعرض نمی شویم .

یک مسئله آخر هم که خیلی تقریباً یک صفحه صاحب جواهر روی آن حرف زده و ما نمی دانیم چه می خواهند بگویند این است که اگر کسی به جای کفیل بالنفس که می گوید رهایش کن من می آورم می گوید من سر او را می آورم . من دست او را می آورم . آیا کفالت درست است یا نه ؟ باید سر او را آورد ؟ باید دست او را آورد ؟ یا هیچ کدام ؟ چه ؟ یک صفحه در این باره صاحب جواهر صحبت می کنند . لذا مثل اینکه قلیانش را کشیده بود و حالی داشته یک صفحه در این باره صحبت می کنند که سر او اگر بیاید خودش آمده ، اگر دستش بیاید چه جور است ؟ و امثال اینها . اینها دیگر ظاهراً بحث ندارد خب باب کفالت الحمدلله تمام شد .     

و صلّی الله علی محمّد و آل محمد.