اعوذ بالله من الشیطان الرجیم . بسم الله الرحمن الرحیم . رب اشرح لی صدری و یسرلی امری و احلل عقدة من لسانی یفقهوا قولی .

  مسئله18 :

 مسئله 18 در باب کفالت نزاع بین کفیل و مکفول له است . فرموده اند که اگر اتفاق داشته باشند اینکه کفالتی واقع شده امّا نزاع دارند در این کفالت باطل بوده است . یا اینکه نزاع دارند در اینکه کفالت تمام شده است مثلا که احضار کرده یا خود آن مکفول عنه آمده ابراء ذمه شده بالاخره می گوید کفالت بوده امّا تمام شده باطل است.

خب در این دو صورت مرحوم محقق و دیگران فرموده اند که حق با مکفول له است برای اینکه اصل دارد . اگر نزاع بکنند که کفالت باطل بوده . خب ، اصالة الصحه می گوید: صحیح بوده است . اگر هم نزاع دارند در اینکه ابراء ذمه شده استصحاب بقاء حق ، استصحاب بقاء کفالت می گوید کفالت باقی است پس حق یعنی اصل می شود با مکفول له .

الا اینکه در باب قضا و شهادات در باب اختلاف اصل نمی تواند کار کند اصل می تواند منکر درست بکند آن منکر باید قسم بخورد اگر مدعی که در اینجا در مسئله ما می شود کفیل اگر بینه بیاورد مقدم بر قسم است اگر بینه نیاورد خوب منکر باید قسم بخورد منکر که قسم می خورد کفالت ثابت می شود مسئله تا اینجا حرفی ندارد اختلافی هم در مسئله نیست .

فقط حرفی که در مسئله هست و خیلی هم مهم هست و سیال هم هست و در باب قضا و شهادات به درد می خورد و جاهای دیگر هم به درد می خورد این است که مرحوم صاحب جواهر«رضوان الله تعالی علیه» می خواهند نسبت به شهرت هم بدهند می خواهند اصل مسلّم هم بکنند می فرمایند که کفالت ثابت می شود و امّا اینکه واجب باشد بر این احضار مکفول عنه یا اینکه اگر احضار مکفول عنه نیست جبران بکند و دیه بدهد و دین را اداء بکند . این لازم نیست . و مراجعه به مکفول عنه هم نمی تواند بکند . که آن حالا بحث بعد است و این از عجایب است که مرحوم صاحب جواهر«رضوان الله تعالی علیه» می فرمایند که این منکر با قسمش اصل کفالت را درست می کند و امّا این کفالت آثارش بار باشد نه ، و نمی دانم صاحب جواهر چه می خواهند بگویند ؟ مسلّم اگر کفالت اثبات شد دیگر این آثار هم بار است . اگر اماره باشد که تمام آثار شرعی ، آثار عادی ، آثار عقلی بار است که اماره هم هست . یعنی بینه و اقرار و یقین از امارات است از ظنونی است که شارع مقدس آن را امضا کرده است ، عقلا آن را امضا کرده اند عقلا ، هم اقرار دارند هم قسم دارند هم بینه دارند . حالا شارع مقدس آن بنای عقلا را امضا کرده است ، خب وقتی که امضا بکند بینه را و اقرار و یمین مثل هم است از چه نظر مثل هم است از اینکه وقتی قسم می خورد و کفالت اثبات می شود کلیه لوازم عادی ، شرعی عقلی بار بر آن می شود خب حالا از آثار این کفالت چیست ؟ احضار مکفول عنه . از آثارش چیست ؟ اگر مکفول عنه را نتواند احضارش بکند حق نداشته باشد به او مراجعه کند . جبران دین یا اینکه اگر قتل باشد دادن دیه و اینکه یمین صرف کفالت درست می کند اصلاً لازم می آید اصل ما را جاری بکنیم یعنی مثلا همین یمین را جاری کنیم و هیچ نتیجه ای هم نداشته باشد در اصول عملیه اصول چه رسد به امارات می گویند باید اثر عملی داشته باشد و امّا اگر زید خبر ثقه هم هست بگوید که مثلا تهران الان هست به من و شما چه ؟ چه نتیجه ای برایش بار است می گویند اصلاً خبر این حجت نیست در اصول هم همین است ما بنشینیم استصحاب جاری بکنیم مثلا قم باقی بود حالا هم باقی است به ما چه ؟ یک اثری باید بار باشد تا من این اصل را جاری کنم حالا در یمین خب ، کفالت جاری شد . حالا، مرحوم صاحب جواهر«رضوان الله تعالی علیه» می فرمایند هیچ و این از عجایب کلام است . هیچ یعنی چه ؟ اماره است تمام آثار عقلی ، آثار شرعی ، آثار عادی بار است خب از جمله آثار بار است چه ؟ باید این مکفول عنه را حاضر بکند در مسئله ما این نمی تواند به مکفول عنه مراجعه کند خب باید جبران کند مثل آنجا که مکفول عنه غایب است و نمی تواند حاضرش بکند باید جبران کند و امّا کفالت هیچ ، خب ، حالا چه ؟ این یمین چه فایده ای داشت ؟

اگر هم کسی بگوید اماره نیست اصل است . آثار در اینجا بار است . برای اینکه آثار شرعی است . آن اصل مثبتی حجت نیست که آثار عقلی را بخواهیم بار کنیم آثار عادی را بخواهیم بار کنیم آن آثار اختلافی است می گویند اصل مثبت حجت نیست . امّا آثار شرعی را بخواهیم بار کنیم دیگر کسی نگفته این مثبت است بله مثبت است . یعنی اصل را که من جاری کردم مثلا استصحاب جاری کردم خوب حالا می گویم این عبا نجس است یترتب بر آن اینکه نماز نمی توانم با آن بخوانم اینکه دیگر نمی شود جاری نشود این اثر شرعی است اثر شرعی بار بر اصل است اگر نباشد اصول عادی و اصول عقلی است مثل مثلا مثال می زنند شما استصحاب می کنید . وجود زید را در خانه نمی توانی بگویی کلی در خانه است در حالی که عقل ما می گوید اگر فرد هست قطعا کلی هست فرد بدون کلی ، کلی بدون فرد که نمی شود یا اگر استصحاب کلی کردی فرد را تمی توانی استصحاب کنی . چون اثر اثر عقلی است . امّا چون حاال استصحاب زید می کنم . وجوب نفقه زنش را بار می کنم اینکه دیگر اثر شرعی است . اثر شرعی را که باید بار کنم . اگر هم کسی – نمی شود گفت – یمین را از اصول عملیه از اصول تعبدیه عقلایی یا شرعی بداند و بگوید اصل مثبتش حجت نیست خیلی خوب لوازم عقلی را بار نکن عادی را بار نکن امّا لوازم شرعی و آثار شرعی را که باید بار کنی «و الا یلزم اللغویة فی جریان الاصل » و آثار شرعی آن همین است این آقا کفیل است حالا کفیل چه باید بکند . خب ، شرعا باید اگر می تواند مکفول عنه را حاضر کند اگر نمی تواند مکفول عنه را حاضر کند باید جبران کند . لذا ، آن استصحاب اوّل به ما می گوید حق با این مکفول له است برای اینکه نمی دانیم باطل است یا نه ؟ اصالة الصحه می گوید صحیح است خب ، حالا، این تمام شد اگر ما بودیم و غیر قضا و شهادات می گفتیم این آقا مکفول له است این آقا کفیل است یا این آثار بار است یا در باب قضا و شهادات علاوه بر اصل ، یمین هم باید در کار باشد ، یعنی یک اماره ، به مکفول له می گوید اصل با تو است امّا باید قسم بخوری . خب ، قسم می خورد ، به چه ؟ به اینکه کفالت هست . خب ، حالا کفالت هست . یعنی چه ؟ آثار شرعی لااقل بار است . آثار شرعی در باب کفالت چیست ؟ این آقا باید احضار کند مکفول عنه را یا اگر نمی تواند باید جبران خسارت کند .

 یمین می گوید تو کفیل من هستی حاال که تو کفیل من هستی چه باید بکنی ؟ خب مسلّم است باید مکفول عنه را حاضر بکند اگر نمی تواند باید جبران کند . دیگر ما کفالتی غیر از اینکه یک معنای عامی داشته باشد که لازم نبادش جبران بکند لازم نباشد . مکفول عنه را حاضر بکند ما این چنین کفالتی را نداریم . و کفالت این به نحو مهمله اعم و اخص و اینها در کار نیست . اصلاً نزاع هم در همین است آن آقا می گوید تو کفیل من هستی آن می گوید نه من کفیل تو نیستم . استصحاب می گوید تو کفیل هستی . خب ، حالا که استصحاب می گوید تو کفیل هستی ، کفیل چه کسی ؟ کفیل این مکفول له کفیل آن مکفول عنه یک کفالت خاصی یک استصحاب خاصی را درست می کند عام نیست . خاص است مکفول له می گوید تو کفیل من هستی حالا که تو کفیل من هستی اگر یمین اصل باشد اثر شرعی بار است فقط ، اگر اماره باشد اثر شرعی و عادی و عقلی بار است . حاال در ما نحن فیه اثر شرعی ما می خواهیم بار بکنیم اثر شرعی کفالت چیست ؟ اینکه آقای کفیل حاضر کند مکفول عنه را هر وقت که مکفول له بخواهد اگر نمی تواند جبران کند اینجا هم قسم می گوید : آقای کفیل باید جبران بکنی . ظاهراً خیلی واضح است .

حالا حرفی که هست در مسئله اگر کسی بگوید که – نمی گوییم – یمین به منزله اصل است خب می گوییم آقا به منزله اصل باشد باز هم آثار شرعی بار است آثار عقلی بار نیست . آثار عادی و آوردن کفیل مکفول عنه را این اثر شرعی است آثار عقلی که نیست آثار عادی که نیست .

سپس ما در اصول گفتیم اصلاً اینکه مشهور است که اصل مثبت حجت نیست . این معنا ندارد . وقتی که انسان کفایه را از اوّل تا آخر مطالعه کند . همچنین حرفهای مرحوم شیخ را می بیند که مرحوم آخوند در ذهن مبارکشان این است که اصل مثبت حجت است . امّا می ترسند بگویند چونکه یک شهرتی روی آن است و می ترسند لذا مرتب استثناء درست می کنند می گوید که اگر اثر جلی باشد . بار است . اگر اثر خفی باشد ، بار است . ما در کفایه به مرحوم آخوند گفتیم که آقا اگر اثر جلی باشد ، اثر خفی باشد ، دیگر چیزی باقی نمی ماند . برای اینکه تمام آثار یا جلی است یا خفی . و شما یک جا «لیک موش» پیدا کنید . مسلّم نیست پس بنابراین خود شما می گویید اصل مثبت حجت است . و راستی هم این جور است . که اصل مثبت حجت است مسلّم است که اصل را که جاری کردیم آثار بار بر آن است حالا گاهی آثار شرعی است . گاهی آثار عقلی است ، گاهی آثار عرفی است . اصلاً ما اگر استصحاب زید را بکنیم بعد به مردم بگوییم زید در خانه است . امّا انسان در خانه نیست . خب به ما می خندند . این تفکیک عقلی هم نیست . عرف به ما می خندد . ما اگر کلی در ضمن زید را استصحاب بکنیم می دانیم انسان در خانه بود . در ضمن زید حالا نمی دانیم انسان در خانه هست یا نه ؟ انسان را استصحاب کنیم . بگوییم کان الان یکون کذلک آن وقت انسان را که استصحاب کردیم بگوییم زید در خانه نیست .خب مردم به ما می خندند . می گویند : این بحث طلبگی هم نیست . این بحثی است که اصلاً نمی شود ملتزم به آن شد لذا مرحوم آخوند می فرمایند بله استصحاب زید کن و کلی را بار کن استصحاب کلی کن . زید را بار کن برای اینکه اینها از آثار جلیه است و آثار جلیه بار است خب به مرحوم آخوند می گوییم معنایش این است که اصل مثبت حجت است .

بنابراین اگرما در مسئله مان اصل مثبت را حجت ندانیم که مشهور در میان اصحاب است خیلی خب اصل مثبت را حجت ندان. ولی اینجا که آثار عادی و آثار عقلی نیست تا اصل مثبت بشود آثار شرعی و آثار شرعی بار بر آن مستصحب است اگر آثار شرعی را بار نکنیم یلزم اللغویة و اصلاً ما می گوییم : اثر عقلی ، اثر عادی ، اثرشرعی ، قوم می فرمایند : فقط اثر شرعی . اثر عادی ، اثر عقلی مثبت است . حجت نیست . ولی اثر شرعی اگر بخواهیم ، جاری نکنیم یلزم اللغویة و اثر شرعی در باب کفالت این است که آقای کفیل وقتی کفیل است چه جور اگر یقین داشته باشیم که آن کفیل است باید مکفول عنه را حاضر کند و اگر نمی تواند جبران کند . اینجا هم همین طور است . به قول مرحوم آخوند اصلاً معنای «لا تنقض الیقین بالشک» تو یقین داری تعبداً و یقین دار چه می کرد حالا هم که استصحاب می کند همین کار را باید بکند همچنین اصالة الصحه ما می گوییم اماره است حالا اگر کسی نگوید اماره است . اماره عقلائیه بگوید اصل عقلایی است خب باز هم ما نحن فیه همین جورها است . بنابراین این فرمایش مرحوم صاحب جواهر«رضوان الله تعالی علیه» که گویا یک اصل مسلّم گرفته اند و جلو می روند علی الظاهر وجهی ندارد .

کفالت به قول جامع المقاصد و به قول مرحوم صاحب جواهر«رضوان الله تعالی علیه» و لو کفالت غیر از ضمانت است ولی طول تخییری است .

ما می خواهیم بگوییم اثر شرعی بار است . مرحوم صاحب جواهر«رضوان الله تعالی علیه» می گویند بار نیست.

حالا شما می گویید : این خسارت نه ، چون اثر شرعی نیست . خب بگویید امّا مکفول عنه را که حاضرکردن که مسلّم است خیلی خوب این را باید بار کرد . این را مرحوم صاحب جواهر می گوید نه . اینکه حالا کفالت چیست ؟ دیروز درباره اش صحبت کردیم . دیروز مرحوم علامه مرحوم شهید ، مرحوم مقدس اردبیلی ، می فرمودند : اگر نتوانیم مکفول عنه را حاضر کنیم هیچ . کفالت باطل می شود . دلیلشان هم همین است برای اینکه کفیل بالنفس است نه کفیل بالمال خب ، مرحوم جامع المقاصد و مرحوم صاحب جواهر«رضوان الله تعالی علیه» دیروز جواب دادند گفتند بله کفیل بالنفس است . امّا در کفیل بالنفس طولی کفیل بالمال خوابیده است . و آن این است که حاضرش کن . و اگر نمی توانی حاضرش کنی باید جبران کنی لذا یک معنای عامی کفالت دراد که هم کفالت را می گیرد هم کفیل بالنفس است طولی طولی هم کفیل بالمال است و به قول مرحوم محقق «رضوان الله تعالی علیه»ثانی جامع المقاصد می گوید کفالت مثل وثیقه می ماند چه جور اگر خانه را رهن گذاشت و پول گرفت برای چه ؟ این وثیقه را می گیری برای اینکه اگر نتوانست بدهد از این وثیقه استفاده کنی بفروشی و پولت را برداری . خیلی حرف خوبی است دیگر . می فرمایند کفالت مثل وثیقه است این آقا کفیل می شود معنایش این است که بیاور او را ومثل همان باب رهن اگر نمی توانی بدهی خانه ات را می فروشم و پولم را برمی دارم این خلاصه حرف است .

یک حرف دیگر در مسئله هست که صاحب جواهر دارند و می فرمایند : خیلی حالا این کفیل اگر بخواهد مراجعه کند به مکفول عنه نمی تواند یعنی دیگر خواه ناخواه خودش باید جبران دین بکند چرا نمی تواند خب حرف خوبی است می فرمایند برای اینکه خودش اقرار دارد که من کفیل نیستم چون نزاع در همین بود اصل مسئله این بود آن می گفت که تو کفیلی آن می گفت نه من کفیل نیستم برای اینکه اصلاً کفالت از اوّل باطل بوده یا اینکه کفیل بودم امّا رد کردم یا اینکه مکفول عنه رد کرده است . ایراد شده خب اقرار دارد کفالتی در کار نیست . و وقتی اقرار دارد که کفالتی در کار نیست نمی تواند به مکفول عنه مراجعه کند و احضارش بکند . خب ، وقتی که نتوانست مثل مسئله دیروز است دیگر خواه ناخواه باید جبران دین بکند . اگر آن قاتل است باید دیه بدهد اگر قاتل نیست باید دین را اداء بکند برای اینکه نمی تواند از این آقا چیز بگیرد به اقرار خودش خب این هم حرف خوبی است دیگر .

یک حرف دیگر است که صاحب جواهر دارند و این حرف خوبی است و آن این است که می فرمایند خوب حاال اگر این مکفول عنه که راستی مکفول عنه است و قسم خورده است و اینها پول را داد آیا می تواند این کفیل پول را بگیرد ؟  برای اینکه شما می فرمایید اقرار دارد که من کفیل نیستم حاال می تواند پول را بگیرد یا نه ؟  خب قاعده می گوید نه امّا تقاصّ می گوید آری مرحوم صاحب جواهر«رضوان الله تعالی علیه» می فرمایند مقاصةً پول را بگیرد برای اینکه پول داده برای خاطر قسم پول را داده حالا اگر راستی این مظلوم واقع شده می تواند تقاصاً پول را از مکفول عنه بگیرد اگر راستی آن قسم آقا درست بوده که هیچ . امّا اگر قسم درست نبوده و راستی این مظلوم واقع شده و پول را بیجا داده مراجعه نمی تواند به مکفول عنه بکند . برای اینکه اقرار دارد من کفیل نیستم امّا پولی را که داده می تواند تقاصاً از مکفول عنه بگیرد این هم حرف خوبی است . اگر کفیل پول را داد از مکفول عنه تقاصّ می کند یعنی مکفول له که پول از کفیل گرفته بی خود گرفته باید از مکفول عنه می گرفت . حالا کفیل از مکفول عنه می گیرد . تقاصّ می کند آن کفالتی را که کرده است .

آقای مکفول له باید یک پولی دستش بیاید آن پول آمده آقای مکفول عنه هم یک پولی باید بدهد داده حالا این مکفول عنه باید بدهد به مکفول له داده به کفیل و این تقاصّ می کند یعنی پول بیجایی که داده مقاصةً این پول را قبول می کند و علی کل حال واقعاً این جور می شود که همه حقها به یکدیگر می رسد . حق دار به حقش می رسد . مکفول له حقش را برده . مکفول عنه حقش را داده . کفیل هم حقش را برده .

بله یک حرف هست اینکه ما در باب تقاصّ چند وقت قبل در باب حواله می گفتیم که اجازه حاکم شرع می خواهد حالا آن دیگر خیلی حرف ندارد . اگر بگویید اجازه حاکم شرع می خواهد در تقاصّ مثل اینکه کفشهای شما را برده اند و یک جفت کفش بیجا گذاشته اند حالا یا اشتباهاً یا عمداً شما می توانید ، تقاصّ کنید این کفشها را اگر می دانید که از همان است که کفشهای شما را برده است می توانید به جای آن کفشها را بردارید . امّا اذن حاکم شرع می خواهد چون تصرف در مال غیر است . و تصرف در مال غیر با اجازه حاکم شرع باید باشد . و لو حقتان باشد در اینجا هم همین است . اگر گفتید تقاصّ اذن حاکم شرع می خواهد اینجا هم اذن حاکم شرع می خواهد این وکیل اذن می گیرد از حاکم شرع و تصرف می کند در مال به عنوان تقاصّ اگر هم گفتید اجازه نمی خواهد که مشهور در میان اصحاب است می گوید خب تقاصّ می کند و پولش را برمی دارد . در باب کفالت هم به پولش باید برسد باب کفالت مثل باب ضمان است وقتی که کفیل پول را می دهد به مکفول له ، باید مراجعه کند به مکفول عنه و پولش را بگیرد مجانی که پول نمی دهد باب کفالت که مجانی نیست باید مراجعه کند به مکفول عنه و پولش را بگیرد . حالا اینجا نمی تواند مراجعه کند به مکفول عنه و پولش را بکیرد حالا اینجا نمی تواند مراجعه کند به مکفول عنه . چرا نمی تواند مراجعه کند ؟ چون که اقرار کرده که من کفیل نیستم . امّا واقع نفس الامر یک پولی داده این پول که نمی شود همین جوری داده شود خب باید بگیرد آن را . مکفول له پولش را گرفته ، حقش را گرفته و رفته . این کفیل هم باید حقش را بگیرد پولش را باید بگیرد . این پولی را که داده است به مکفول له باید بگیرد . باب کفالت که باب مجان نیست . وقتی که پول را می دهد به مکفول له باید مراجعه کند به مکفول عنه و پولش را بگیرد . در اینجا نمی تواند مراجعه کند به مکفول عنه برای اینکه اقرار می کند که من کفیل نیستم امّا این پولی را که داده است . برای چه داده است ؟ مجانی که نداده است ، پس اگر ندانده که هیچ . امّا اگر توانست پول را از مکفول عنه بگیرد از باب کفالت نیست . از باب تقاصّ است . از باب تقاصّ است . یعنی چه ؟ یعنی پولی داده باید جبران این پول بشود حالا که می خواهد جبران شود بخواهد از باب کفالت بگیرد نمی تواند ، از باب تقاصّ بگیرد می تواند پولی داده ، پولی می گیرد . حرف خوبی است حرف صاحب جواهر.

اینجا یک جمله ای عرض می کنم مرحوم محقق «رضوان الله تعالی علیه» یک فرع مهمتر از این فرعها را انداخته اند و نمی دانم چرا ؟ برای اینک آنکه کثرت استعمال دراد این است اگر کفیل بگوید من اصلاً کفیل نیستم نه اتفاقاً روی کفالت و بعد روی بطلانش حرف بزند این چه ؟ این را مرحوم محقق «رضوان الله تعالی علیه»متعرض نیست . به عبارت دیگر یک دفعه در اصل کفالت نزاع دارند آن می گوید تو کفیل من هستی پول را باید بدهی احضارش باید بکنی او می گوید خیر من اصلاً کفیل نیستم یک دفعه می گوید من کفیل بودم ، کفالت باطل بوده است که این را محقق دارند یک دفعه می گوید می گوید من کفیل هستم . امّا ابراء ذمه شد پولت را دادم یا آن مکفول عنه پولت را داد . یا آن مکفول عنه حاضر شد پیش تو . خب این دو صورت آخر را مرحوم محقق متعرض شده اند . ما هم متعرض شدیم . امّا آن فرعی که مرحوم محقق «رضوان الله تعالی علیه»متعرض نشدند و لازم بود متعرض بشوند این است که در اصل کفالت اختلاف دارند آن می گوید تو کفیل من هستی آن می گوید نه من اصلاً کفیل تو نیستم در اینجا چه باید گفت ؟ در اینجا قضیه به عکس می شود یعنی منکر آنجا مکفول له بوده اینجا کفیل می شود . منکر برای اینکه اصل بای این است که نمی دانیم که آیا ذمه این مشغول بوده یا نه؟ برائت ذمه می گوید ذمه این مشغول نیست . اگر هم استصحاب عدم ازلی جاری بکنید آن هم می شود . نمی دانیم کفیل است . اصل عدم کفالت می گوید کفیل نیست آن وقت این اصل می گوید این آقا کفیل نیست . خب حالا که کفیل نیست چه ؟ باید قسم بخورد برای اینکه در باب قضا و شهادات اصل نمی تواند کار کند در غیر قضا و شهادات کار می کند . در باب قضا و شهادات اصل نمی تواند کار کند . فقط اصل می تواند منکر درست بکند و مدعی درست بکند . خب در اینجا باید قسم بخورد وقتی قسم می خورد که من کفیل نیستم دیگر آقای مکفول له حقی نسبت به کفیل ندارد .

این هم این فرع که در آن دو فرع مرحوم محقق مکفول له منکر بودند در این فرع کفیل می شود منکر و مکفول له می شود مدعی .

فرع بعدی که عنوان فرموده اند مسئله 19 ماست این است که اگر دو نفر کفیل شدند برای یک نفر خب این کفالت صحیح است برای اینکه از نظر قاعده ، قاعده می گوید این کفالت صحیح است مقتضی موجود است مانع هم مفقود است «اوفوا بالعقود» می گیردش این عقد است یک عقد عرفی است و «اوفوا بالعقود» هم عقد شرعی اش می کند . خب تا اینجا حرف نیست .

حالا حرفی که هست این است که اگر یکی از این دو تا مکفول عنه را احضار کرد و تسلیم کرد به مکفول له و آن هم تحویل گرفت و این مکفول عنه از دست مکفول له فرار کرد حالا آیا این وکیل دوم باید احضار کند یا نه ؟

حالا حرفی که هست این است که اگر یکی از این دو تا مکفول عنه را احضار کرد و تسلیم کرد به مکفول له و آن هم تحویل گرفت و این مکفول عنه از دست مکفول له فرار کرد حاال آیا این وکیل دوم باید این را احضار کند یا نه ؟

مرحوم شیخ «رضوان الله تعالی علیه» فرموده اند بله باید احضارش بکند . برای اینکه کفیل است و چون کفیل است معنایش این است که  احضارش کند و گرنه جبران . و احضار اولی مربوط به احضار دومّی نیست . برای اینکه اینها هردو کفیل هستند آن کفیل کار خودش را کرد و این کفیل هم باید کار خودش را بکند .

مرحوم محقق «رضوان الله تعالی علیه»در شرایع می فرمایند: «لو قلنا بالبرائة لکان حسناً» اگر ما بگوییم که نه دیگر کار تمام شد و این آقای کفیل دوم برائت ذمه دراد لازم نیست ، حاضر کند . مکفول عنه را می فرمایند : اگر قائل به ابراء بشویم قائل به برائت بشویم «کان حسناً » یعنی حرف مرحوم شیخ طوسی درست نیست .

مرحوم صاحب جواهر«رضوان الله تعالی علیه» می فرمایند این نزاع ، نزاع لفظی است حالا چه جوری نزاع لفظی است . ان شاء الله برای شنبه .

                                                                       و صلّی الله علی محمّد و آل محمد.