اعوذ بالله من الشیطان الرجیم . بسم الله الرحمن الرحیم . رب اشرح لی صدری و یسرلی امری و احلل عقدة من لسانی یفقهوا قولی .

مسئله 13 که بنابر شرایع مسئله اوّل از یلحق بهذاالباب مسایل که دیروز گفتم نمی دانم چرا محقق این جور کرده اند بالاخره مسئله 13 ما است . و مسئله اوّل  و یحلق بهذا الباب مسایل .

مرحوم شیخ طوسی فرموده اند که «اذا حضر الغریم قبل الاجل وجب تسلّمه اذا کان ال ضرر علیه» گفته است من مکفول عنه را یک ماه دیگر تحویل می دهم آن مکفول له هم قبول کرده حالا دسترسی پیدا کرد به مکفول عنه و مکفول عنه را قبل از یک ماه برد پیش مکفول له . مرحوم شیخ طوسی فرموده اند واجب است مکفول له قبول کند این حرف مرحوم شیخ طوسی در مبسوط است «اذا احضر الغریم قبل الاجل وجب تسلّمه اذا کان لا ضرر علیه» که آن اذا کان لا ضرر علیه مربوط به بحث ما نیست آن مربوط به این است که اگر ضرر برای مکفول ، برای مکفول عنه داشته باشد قاعده لا ضرر چه کار می تواند بکند ؟ آن بحث نیست . بحث الان این است که آیا این مکفول له واجب است این جانی را بگیرد یا نه ؟ می خواهد بگیرد، می خواهد نگیرد . مرحوم شیخ طوسی گفته اند واجب است که آنکه تسلیم می کند این هم تسلّم کند یعنی قبول کند مکفول له آن غریم را ، آن جانی را .

مرحوم محقق در شرایع این جور گفته اند «لو قیل لایجب کان اشبه» اگر گفته شود که واجب نیست این اشبه به قواعد است . حالا مرادشان هم از قواعد چیست ؟ دیگر نگفته اند . این هم حرف محقق.

شیخ طوسی طرفدار خیلی دراد چنانچه محقق صاحب شرایع هم طرفدار خیلی دراد و ظاهراً هر دو قول درست نیست کلّیت هر دو قول ندارد .

ما اگر این شرط را ، مدّت را ، اجل را اگر حق کفیل بدانیم یعنی کفیل این کار را کرده باشد ، این شرط را کرده باشد که مکفول له شرط را نکرده ، کفیل شرط را کرده اگر این باشد حرف مرحوم شیخ طوسی درست است برای اینکه آقای کفیل از این مدّت نمی خواهد استفاده کند ، مکفول له هم که حق ندارد باید حتماً قبول کند .

اما اگر به عکسش باشد یا حق مال هردو باشد . حرف محقق درست است برای اینکه این حق آقای مکفول به است که قبول نکند و بگوید سر ماه . حاال همین جور که بعد از یک ماه کفیل بخواهد بدهد حق ندارد قبل از یک ماه هم بخواهد بدهد حق ندارد  . این حقی است برای مکفول له یا حقی است برای هر دو . اگر حق برای هردو باشد همین است کفیل حق دراد این مدّت را صبر بکند ، مکفول له هم حق دارد این مدّت را صبر بکند بنابراین اگر کفیل حق را اسقاط بکند مکفول له حقش باقی است بنابراین واجب نیست این که قبول بکند مگر سرِماه . لذا تا ببینیم این حق مال کیست ؟ این مدّت و این شرط مال کیست ؟ اگر شرط مال هردو باشد خب این حرفهای محقق درست است . اگر مال کفیل باشد حرف مرحوم شیخ طوسی درست است . معمولاً حق مال کفیل است برای اینکه کفیل به مکفول له می گوید آقا من کفیل او می شوم امّا یک ماه دیگر تحویل می دهم آن هم می گوید خیلی خوب ، آن مکفول له حق ندارد چون شرط نکرده است . یک دفعه مکفول له شرط می کند . کفیل می گوید من کفیل می شوم بیاورم او را می گوید خب من حاال نمی توانم بگیرم او را ، یک ماه دیگر دادگاه من است این حق می شود مال مکفول له و اگر کفیل زودتر بیاورد مکفول له می گوید نه الان دادگاه ندارم یک ماه دیگر می خواهم او را چنانچه اگر آن کفیل بگوید آقا من نمی توانم تا یک ماه دیگر او را بیاورم آن هم می گوید خیلی خوب حالا زودتر بخواهد بدهد می تواند چرا می تواند ؟ برای اینکه این شرط ، این حق مال کفیل بوده است حاال زودتر می خواهد تحویل بدهد مکفول له نمی خواسته یک ماهه ، او تحمیل کرده .

لذا مال کفیل باشد این می تواند اسقاط بکند . مال مکفول له باشد نمی تواند اسقاط کند . مال کفیل و مکفول له هردو باشد دیگر خواه ناخواه باز هم نمی تواند .

بنابراین ظاهراً این جور باید بگوییم که این باید ببینیم این شرط را که تحمیل کرده ؟ اگر شرط را مکفول له تحمیل کرده ، مثال هم گفتم زیاد است مکفول له دادگاه دارد یک ماه دیگر ، به آقای کفیل می گوید من حاضرم تو کفالت بکنی به شرط اینکه یک ماه دیگر تحویل بدهی . حالا این اگر بخواهد قبل از یک ماه تحویل بدهد مکفول له می گوید نه . امّا اگر به عکس شد آقای کفیل می گوید من کفالت می کنم امّا شرطش این است که یک ماه دیگر تحویل بدهم این شرط می شود مال کفیل ، نمی شود مال مکفول له .لذا می خواهد حق را اسقاط کند و زودتر بدهد طوری نیست .

بنابر این حرف مرحوم شیخ طوسی کلیتاً درست نیست علی نحو سبیل قضیه مهمله درست است . حرف مرحوم محقق «رضوان الله تعالی علیه»هم به طور کلی درست نیست همه جا . به نحو موجبه جزئیه درست است . آن درست است ، آن هم درست است و آن که می گوید وجب که قبول بکند آنجاست که حق مال کفیل باشد ، آن که می گوید واجب نیست آنجاست که حق مال مکفول له باشد .

در بیع موجل هم همین است در سلم هم همین است . در بیع سلم این حق اگر مال هردو باشد باید با رضایت باشد . اگر حق مال احدهما باشد مثل قرض اگر شرط یک ساله کرده باشد حاال زودتر می خواهد بدهد این معمولاً می تواند بدهد برای اینکه این حق مال آن است که قرض کرده یک ساله ، آن حق مال آن نیست دیگر . حالا اگر راستی آن هم گفته باشد که آقا من این پول را حالا نمی خواهم زیاد هم اتفاق می افتد می گوید این پول را حالا نمی خواهم یک سال دیگر خب این حق می شود مال او و این زودتر بخواهد پول را بدهد در نسیه نمی تواند . در نقدش نمی تواند هر کجا باید فکر کنیم شرط را که تحمیل می کند ؟ حق الشرط، این شرط مال کیست ؟ مال هر که باشد آن می شود درست کند .

اگر در مسئله شکّ بکنیم که آیا این حق مال کفیل است یا مال مکفول است یا مال هردو ، اگر کسی شکّ بکند دیگر خواه ناخواه باید بگوییم که آقای کفیل زودتر می تواند بدهد برای اینکه نمی دانیم آیا تاخیرش واجب است یا واجب نیست ؟ واجب نیست . این خلاصه مسئله 13 .

موارد فرق می کند . بله انعقاد شرط مال طرفین است امّا این حق مال کیست ؟ آن حرف دیگر است و منافات ندارد که انعقادش شرطی بکنم به نفع خودم . می گوید من می فروشم این خانه را به شرط اینکه تو یک سال هر روز برای من قرآن بخوانی و آن هم قبول می کند خب این حق مال آن نیست . چون این فردا می آید آقا نمی خواهد قرآن بخوانی . چنانچه اگر آن شرط بکند آقا من خانه تو را می خرم شرطش این است که یک سال دیگر توی آن بنشینم حالا بیاید بگوید که آقا پاشو برو بگوین نه ولی اگر همین مکفول له خودش اسقاط بکند شرط را خب طوری نیست . چرا؟ برای اینکه حق مال مشتری بوده ، نه مال بایع . همه جا این جوری است که شرط گاهی مال هردو است گاهی مال احدهما در ما نحن فیه هم شرط اگر مال مکفول له باشد یا مال کفیل باشد از نظر حکم تفاوت می کند .

مسئله 14 این را مرحوم محقق مسئله مشکلی کرده اند ولی اصل مسئله این است که در عبارت مرحوم محقق «رضوان الله تعالی علیه»هم دیده می شود و اینکه اگر این مکفول له نمی تواند استیفاء بکند از آقای مکفول عنه . کاری به شرط اینکه اصلاً نداریم می خواهد تحویل بدهد مثلا هردو در بیابان هستند ، در مسافرت هستند آقای کفیل غریم را می خواهد تحویل بدهد می تواند یا نه ؟ یا مثلا آقای مکفول له می بیند که اگر این جانی را بگیرد یک قهر قاهر او را از دستش می گیرد و فراری می دهد حالا آقای کفیل می تواند تحویل بدهد یا نه ؟ یا مثالی که باز زده شده مثل اینکه مکفول له زندان است حاال کفیل می خواهد توی زندان تحویل بدهد ، جانی را غریم را می خواهد تحویل بدهد می تواند یا نه ، خب مرحوم محقق فرموده اند نه . چرا نمی تواند ؟ خب برای اینکه اصلاً تسلیم و تسلّم صادق نیست . تسلیم آنجا صادق است که مکفول له بتواند استیفای حقش را بکند و امّا اگر نتواند استیفای حقش را بکند خب می گوید من نمی توانم الان این را تحویل بگیرم برای اینکه اگر تحویل بگیرم فرار می کند . اگر تحویل بگیرم از دستم می گیرند و فراری می دهند او را . خب پس بنابراین استیفای حق نمی تواند بکند پس می تواند غریم را از کفیل نگیرد . کاری به شرط هم اصلاً نداریم ، چه شرط باشد یا بنا شد – مرحوم محقق «رضوان الله تعالی علیه»عبارت را همین جور که من عرض می کنم آورده اند و عبارت را مشکل کرده اند می فرمایند که «لانه متمکن من استیفاء حقه» آنجا که می خواهند بگویند می شود مثلا در زندان است و استیفای حق می خواهد بکند و امّا اگر نتواند استیفای حق بکند می تواند تحویل نگیرد .

«و لو سلّمه و کان ممنوعاً من تسلّمه بید قاهرة» آن مکفول له که می خواهد بگیرد این ید قاهره ممنوع است که این را بتواند بگیرد یعنی اگر بگیرد از دستش فراری می دهند یا اینکه در بیابان است از دستش فرار می کند یا اینکه مثلا در زندان است نمی تواند که جانی را توی زندان پهلوی خودش ببرد «و لو سلّمه و کان ممنوعاً من تسلّمه بید قاهرة لم یبرء الکفیل» کفیل برئ الذمه نمی شود «و لو کان محبوساً فی حبس الحاکم وجب تسلّمه» امّا اگر زندان حاکم عادل باشد این واجب است قبول بکند . چرا ؟ «لانه متمکن من استیفاء حقه» برای اینکه در زندان حاکم عادل می تواند استیفاء حق بکند آن وقت بعد می فرمایند «و لیس کذلک لو کان فی حبس ظالم » چرا ؟ «لانه لا یتمکن من استیفاء حقه» عبارت را شرایع ، خیلی مشکل کرده اند انصافا برای اینکه حبس عادل و حبس ظالم و اینها که ندارد در همان حبس حاکم عادل گاهی نمی تواند استیفای حق بکند خب آن هم نمی تواند تحویل بدهد و در همان حبس ظالم گاهی می تواند استیفای حق بکند خب باید تسلّم بکند یعنی باید تحویل بگیرد پس دائر مدار چیست ؟ دائر مدار اینکه این آقا بتواند از حقش استفاده کند و بکند هر کجا نتواند واجب نیست تحویل بگیرد دائر مدارد «لانه یمکن من استیفاء حقه» است دائر مدار این است . حبس حاکم عادل باشد همین است گاهی در مسافرت است در ماشین نشسته آن هم غریم را بر وسط ماشین آورد گفت آقا این کفالتی که من کردم تحویل بگیر توی ماشین کرد و در را بست خب این واجب است این را از ماشین پیاده اش نکند . برای اینکه امکان استیفاء دارد چنانچه در همین مسافرت یک دفعه جوری است که اگر تحویل بگیرد این فرار می کند خب باید آقای کفیل تحویل ندهد دائر مدار این است که این آقای مکفول له بتواند از این استیفای حق بکند یا نکند خب این علت برای چیست ؟ این علت برای این است که اگر نتواند استیفای حق بکند تسلیم تام صادق نیست به قول صاحب جواهر این هم خوب است این باید تسلیم و تسلّم صادق باشد و تسلیم و تسلّم کی صادق است ؟ در آن وقتی که این مکفول له بتواند از حقش استفاده بکند هر کجا از حقش بتواند استفاده کند می گوییم جایز است بلکه واجب است هر کجا هم که نتواند می گوییم که آن آقای مکفول له لازم نیست غریم را تحویل بگیرد آقای کفیل هم حق ندارد در این معروض فرار کردن ، در معرض اینکه دودفعه این مکفول برود باید تحویل ندهد . به این معنا نمی تواند تحمیل بکند که من باید تحویل بدهم .

کی تسلیم و تسلّم صادق است؟ به قول صاحب جواهر در وقتی که ممنوع نباشد از استفاده کردن از حقش و الا اگر ممنوع باشد از استفاده کردن از حقش تسلیم و تسلّم صادق نیست . راجع به کفالت هم نه ، راجع به ضمانت هم نه ، راجع به همه معاملات مِن جمله بیع هم همین است . شما یک چیزی فروخته اید به کسی خب باید تحویل بدهید و آن باید بتواند تحویل بگیرد ، حالا اگر نتواند تحویل بگیرد خب مسلّم این بیع صحیح است امّا اگر این را به او دادید و نتوانست از آن استفاده بکند ضامن کیست ؟ شما . چرا ضامن هستید ؟

فرض ما این است که کفیل می داند مکفول له هم می داند که مانع در کار است از تسلّم و تسلیم صادق نیست . مثل بیع است در بیع هم همین است تسلیم صادق نیست باید تسلیم صادق باشد . تسلیم و تسلّم صادق نیست . باید این بتواند استیفای حق بکند در بیع هم همین است اگر من کتاب را فروختم به شما ، شما می خواهید پول را به من بدهید شما می دانید و من هم می دانم اگراین پول را در بیابان به من بدهید دزد می برد حاال من قبول نکنم خب حق دارم قبول نکنم . شما هم نمی توانید تحمیل به من بکنید . چرا نمی توانید ؟ برای اینکه تسلیم و تسلّم صادق نیست . بیعش همین است باید تسلیم صادق باشد . بالاخره باید تسلیم صادق باشد . کی صادق است ؟ به قول مرحوم محقق در وقتی که بتواند استیفای حق بکند گفتم این مربوط به کفالت هم نیست در همه معاملات همین حرف را می زنیم در باب اجاره کی می تواند این اجاره صحیح باشد و مال الاجاره بگیرید ؟ در وقتی که آن استیفای حق بتواند بکند استیفاء از خانه بتواند بکند حالا اگر ظاملی درِ خانه را بسته است خب تحویل نمی دهد گفته اند اجاره باطل است . چرا ؟ برای اینکه این آقا استفاده از خانه نمی تواند بکند . چرا کفالت باطل باشد ؟ تسلیم و تسلّم باطل است. کفالت که طوری نیست . در آنجا استیفای حق نمی تواند بکند در اینجا استیفاء می تواند بکند یک ساعت دیگر . از مسافرت می آید خانه می رود پول را به او می دهد ، می رود غریم را به او می دهد . در بیعش هم نمی گوییم بیع باطل است خانه را فروخته اید به کسی حاال در مسافرت می خواهد پول بدهد بیع صحیح است امّا شما می توانید تحویل نگیرید پول را . یا اینک خانه را خریده اید و می بینید اگر این خانه را تحویل بگیرد دزد می رود توی خانه می نشیند ، ظالم می رود توی خانه می نشیند خب شما می توانید خانه را تحویل نگیرید . کی خانه را تحویل می گیرید ؟ وقتی که مانع از بین برود . بنابراین حرف مرحوم محقق ، اصل حرف خوب است کسی هم مخالفت نکرده ، مرحوم صاحب جواهر«رضوان الله تعالی علیه» هم دلیل برای آن آورده است اینکه «لعدم تسلیم التام الواجب علیه» امّا این عبارتهای مرحوم محقق «رضوان الله تعالی علیه»را نمی شود درست کرد . اینکه و لو کان محبوساً فی حبس الحاکم وجب تسلّمه برای اینکه استیفاء می تواند بکند خب این درست نیست و لیس کذلک لو کان فی حبس ظالم این هم درست نیست برای اینکه در همان حبس ظالم گاهی می تواند استیفای حق بکند در همان حبس حاکم عادل گاهی نمی تواند استیفای حق بکند پس حرف مرحوم محقق فهمانده است خودشان - «لانه متمکن من استیفاء حقه» این علت حکم است علت معمم است و مخصص هر کجا بتواند استیفای حق بکند این باید تسلّم پیدا بشود یعنی باید بگیرد در حبس  حاکم عادل باشد یا در حبس حاکم ظالم . در مسافرت باشد مثل اینکه گفتم او را توی ماشین بگذارد و درِماشین را می بندد یا اینکه آنجا که نتواند در مسافرت تحویل بگیرد در وطن باشد یا در مسافرت . در وطن هم گاهی نمی تواند می بیند که اگر این را بخواهد قبول کند فرار می کند یا می آیند و فراری می دهند خب نمی تواند چرا ؟ چون استیفای حق نمی تواند بکند . حالا این علتی که مرحوم محقق آورده اند به چه دلیل ؟ دلیل را صاحب جواهر می آورند و می فرمایند «لعدم تسلیم التام الواجب علیه» تسلیم باید تسلیم تام باشد تسلیم تام کی است ؟ وقتی که مکفول له بتواند استیفای حق بکند . آن وقت این را در باب کفالت گفته اند شما ببرید در همه معاملات . در همه معاملات این حرف می آید که گاهی عدم تسلیم عدم تسلّم اصلاً موجب فساد معامله می شود (در باب اجاره) گاهی موجب می شود که حق دارد پول را نگیرد (در فروش خانه) گاهی خانه را تحویل نگیرد (در آنجا که می بیند اگر خانه را بگیرد ظالم می رود توی خانه می نشیند) و امثال اینها .

قاعده تسلیم و تسلّم مقدم است بر قاعده ضرر . مثل همین که خانه را فروخته ام حالا می خواهم خانه را تحویل بدهم – باید تحویل بدهم در بیع – آن هم باید قبول بکند . امّا مشتری می بیند اگر خانه را قبول بکند ظالم می رود توی خانه می نشیند حالا واجب است خانه را قبول بکند ؟ نه . چرا ؟ برای اینکه این تسلیم تام به قول مرحوم صاحب جواهر«رضوان الله تعالی علیه» صادق نیست . تسلیم تام کی صادق است ؟ وقتی که بتواند استیفای حق بکند این تسلیم صادق نیست ، تسلّم صادق نیست . اگر تسلیم و تسلّم نباشد قاعده لاضرر نمی آید با بخواهد بگوید که حتماً قبول بکن . باید ما اوّل این بیع را درستش بکنیم بعد بگوییم که قاعده لاضرر می گوید بکن یا نکن ، یا امثال اینها . ظاهراً حرف مرحوم محقق «رضوان الله تعالی علیه»حرف خوبی است  اگر ما دست برداریم از عباراتی که در شرایع هست اصل مطلب خوب است . حرف صاحب جواهر هم دلیلش خوب است و مربوط به باب کفالت هم نیست در باب همه معاملات می گوییم که این استیفای حق برای بایع ، برای مشتری برای موجر برای مستأجر و در مضاربه باید استیفای حق بتواند بکند ، از پول استفاده بکند و همچنین تا آخر آن وقت موجب می شود بعض اوقات مثل باب اجاره معامله باطل باشد که مشهور گفتند و ما گفتیم نه معامله صحیح است اگر بتواند صبر بکند . بعض اوقات موجب فاسد می شود بعض اوقات هم مثل اینجا موجب تأخیر می شود . امروز ممنوع است از تحویل گرفتن چنانچه در باب کفیل هم همین است نمی تواند امروز تحویل بدهد یعنی الان باید برود تحویل بدهد می بیند اگر او را بیاورد بیرون فرار می کند خب حالا آن آقا بگوید چرا امروز تحویل ندادی می گوید تسلیم تام صادق نیست . من نمی توانم تحویل بدهم. خب همین جور که در باب مکفول له می آید در باب کفیل هم می آید و تفاوت نمی کند.

گفتم این استیفای حق یک دفعه علت تام است . معمم است . مخصص است . راجع به کفیل می آید راجع به مکفول می آید راجع به همه معاملات می آید خانه را فروخته پولش را باید امروز بدهد حالا بانکها بسته است حالا این آقا بخواهد بگوید که چرا بانکها بسته است چرا پول را نمی دهی ؟ می گوید خب بانکها بسته است نمی توانم بدهم این تسلیم در اینجا صادق نیست چنانچه پول هست اگر برود پول را بدهد به آن آقا و آن نتواند تسلّم بکند برای اینکه می ترسد پول توی خانه را دزد ببرد خب آن هم می تواند بگوید من امروز پول را نمی گیرم فردا بیاور. در باب کفالت همین است راجع به غریم ، در باب بیع هم همین است راجع به ثمن و مثمن .

مسئله 15 ان شاء الله برای فردا .

                                                  و صلّی الله علی محمّد و آل محمد.