اعوذ بالله من الشیطان الرجیم. بسم الله الرحمن الرحیم. رب اشرح لی صدری و یسرلی امری واحلل عقده من لسانی یفقهواقولی

مسئله چهارم در باب کفالت مشهور در میان اصحاب این است که کفالت میتواند معجله باشد می تواند مؤجله باشد می تواند بگوید که رها کن این آقا را من هر وقت که بخواهی، تحویل می دهم یا اینکه بگوید رهایش کن این آقا را برود کارش را انجام دهد من سر ماه تحویلش می دهم خب معلوم است هیچ اشکالی در مسئله نمی شود کرد و عرفیت هم دارد بلکه مؤجلش عرفیتش بیشتر است یعنی اینکه بگوید رهایش کن هر وقت که بخواهی یعنی هیمن الان هم من تحویلش می دهم خب این کم است معمولا یک مدتی می گذارد که رهایش یکن ده روز دیگر، یک ماه دیگر، و علی کل حال هر دو عرفیت دارد می تواند بگوید که من کفیل این آقا هر وقت بخواهی تحویل می دهم و من کفیل این آقا تا یک ماه دیگر کارت را اصلاح می کنم، خودش را می آورم پول تو را می دهد و امثال اینها.

چیزی که مسئله را مشکل کرده است این است که مرحوم شیخ مفید در مقنعه، مرحوم شیخ طوسی در نهایه، مرحوم ابن حمزه در وسیله و بعضی از بزرگان و قدماء اینها گفته اند که کفالت باید معجل باشد و مؤجل نمی شود باشد خب این امر واضح را اینها گفته اند نمی شود گفته اند حتما کفالت باید معجل باشد که اگر هم بخواهیم معجلش را هم درست بکنیم فرموده اند باید این جور باشد که بگوید که این را رها کن هر ساعتی که تو بخواهی من تحویل می دهم.

لذا بگوییم این جور است که معجل یعنی هر وقت که تو بخواهی. مؤجل یعنی مثلا یک سال دیگر، مؤجل یعنی یک ماه دیگر.

بنابراین نمی دانیم که مراد شیخ مفید، شیخ طوسی، مراد ابن حمزه و حتی در کشف اللثام مرحوم فاضل اصفهانی یک ادعای اجماع و وفاق و امثال اینها هم کرده اند معلوم می شود بیش از سه چهار تا از قدماء اینها گفته اند که مؤجل نه، معجل آری. کفالت باید معجل باشد. که گفتم اگر هم بخواهیم درستش بکنیم این جور باشد هر وقت که بخواهی تحوی می دهم و اما بخواهد بگوید یک ماه دیگر تحویل می دهم نمی شود هیمن طور که دیدید مرحوم جواهر اعتنا به حرف ندارد و می فرمایند که حرف اینها دلیل ندارد واز مسئله رد می شوند اما به این سادگی هم از مسئله رد شدن انصافا کار مشکلی است همین طور بگوییم که دلیل ندارد و همین طور که من عرض کردم کفالت یک امر عرفی است و عرف در کفالتهایش گاهی معجل است گاهی مؤجل، و مؤجلش اگر بیشتر از معجل نباشد کمتر نیست و چون عرفیت دارد جهی هم برای فساد بیشتر از معجل نباشد کمتر نیست و چون عرفیت دارد وجهی هم برای فساد مؤجل نداریم بنابراین حرف مرحوم شیخ مفید، شیخ طوسی، حرف قدماء درست نیست.

مرحوم شیخ طوسی، شیخ مفید، مرحوم ابن حمزه، مرحوم فاضب اصفهانی اینها می گویند باید معجل (با عین ) باشد کفالت مؤجل (با همزه) معنا ندارد و باطل است مرحوم محقق هم در شرایع با یک احتیاطی می فرمایند که کفالت می تواند معجل (با عین) باشد می تواند مؤجل (با همزه) باشد علی الاظهر یعنی همین جوری مثل صاحب جواهر سرسری از مسئله نگذشته اند صاحب جواهر خیلی با بی اعتنایی از مسئله می فمرایند حرف شیخ طوسی، شیخ مفید اینها وجهی ندارد، اینها دلیل ندارد پس هم می تواند معجل باشد، هممی تواند مؤجل باشد یک وجهی که برای شیخ طوسی می شود زد این است که کفالت را تقسیم کرده اند به سه قسم که به طور اشاره مرحوم صاحب جواهر سه قسم را همین جا آورده اند فرموده اند یک کفالتی داریم معجل یعنی هر وقت بخواهی تحویل می دهم یککفالت داریم به عنوان مؤجل یعنی یک ماه دیگر تحویلش می دهم یک کفالت موقت هم داریم کفالت موقت کدام است؟ می گوید من کفیل می شوم تا یک ماه دیگر کفالت موقت که این جوری باشد تا یک ماه دیگر این غیر از آن است که بگوید حالا نه یک ماه دیگر مثلا کفالت می کند می گوید که من کفیل این آقا می شوم و سر سال تحویلش می دهم یعنی حالا حق نداری بگویی تحویل بده این را می گویند مؤجل یک دفعه نه، فوری است می گوید هر وقت که می خواهی اگر حالا هم می خواهی تحویل می دهم فردا بخواهی تحویل می دهم هر وقت تو بخواهی اصلا وقت ندارد اینرا می گویند معجل (با عین) قسم سوم که می گویند کفالت موقت و آن این است که می گویند تا یک ماه دیگر این تا یک ماه دیگر فقهاء مثل مرحوم محقق در شرایع گفته اند که اگر مدت معلوم نباشد مجهول است غرری است و این کفالت موقت جایز نیست که حرف شیخ طوسی را با مشهور که گفته اند مدت اگر مجهول باشد یکی بکنیم آن وقت دیگر وجهی پیدا می کند همین طوری که در متون فقهیه من جمله شرایع آمده است که می گوید کفالت معجل، کفالت مؤجل جایز است اما کفالت موقت جایز نیست چرا؟ برای اینکه مجهول است و چون مجهول است مرحوم محقق در شرایع فرموده اند که جایز نیست. مدت باشد معلوم باشد یا بگوید حالا یا بگوید تا یک ماه دیگر و اما تا یک ماه دیگر یعنی امروز فردا، هفته دیگر، یک هفته دیگر انیها چون که مجهول است جایز نیست این حرف صاحب شرایع است ومرحوم صاحب جواهر هم می پذیرند با قاعده غرر جلو می آیند و می فرمایند که جایز نیست چون غرری است. بگوییم حرف شیخ طوسی این را می خواهند بگویند نه اینکه شیخ طوسی بخواهند بگویند آنجا که مؤجل (با الف) است و می کوید سر ماه تحویل میدهم این جایز نباشد نه، آن جایز است و آنکه جایز نیست اینکه مدت مجهول باشد چرا جایز نیست؟ به قاعده غرر. آن وقت بگوییم نزاع بین قدماء و بین فقهاء، نزاع لفظی است هر دو یعنی همه فقهاء می گویند که کفالت معجل (با عین) طوری نیست کفالت مؤجل (با همزه) طوری نیست اگر معین باشد مثلا بگوید اول ماه شوال، اول فروردین اینها طوری نیست و اما کفالت اگر موقت باشد این جایز نیست. موقت یعنی چه؟ یعنی زمان معلوم نباشد مثلا تا یک ماه دیگر، یا اینکه اصلا تا یک ماه دیگر هم نه، بگوید که من کفیل می شوم بدون اینکه حالا معجل بگوید یا مؤجل بگوید و اطلاق را هم نگویید که به معجل بر می گردد بالاخره بهترین حرفها همین است که، بگوید که تا یک ماه دیگر یعنی امروز می توانی، فردا می توانی، پس فردا می توانی ومن هم می توانم این هفته تحویل بدهم، آن هفته تحویل بدهم، یا آن هفته تحویل بدهم عرض کردم اگر جواهر مطالعه کرده باشید ایشان تصریح می کنند بعنی مرحوم محقق در شرایع می فرمایند مدت اگر مجهول باشد نمی شود، صاحب جواهر هم فرموده اند بله نمی شود به قاعده غرر.

سابقا اگر یادتان باشد در باب ضمان همین مسئله بود مرحوم سید در عروه می فرمودند اگر ضمان مدتش معلوم نباشد غرری است و نمی شود اگر یادتان باشد من رد مرحوم سید عرض می کردم که اولا بگویید غرری اما چرا معامله باطل باشد؟ خب وقتی که معامله صحیح است اگر هم غرری در کار باشد خب دیگر خواه نا خواه خیار دارد می تواند معامله را بهم بزند و اما اصل معامله غرری باطل باشد کبرای کلیش را ما می گفتیم وجهی ندارد غیر از «نهی النبی عن بیع الغرر» و آن هم مربوط به تکلیف است نه مربوط به وضع «نهی النبی عن بیع الغرر» معنایش این است که مردم را گول نزن وگناهش خیلی بزرگ است، غش در معامله نکن گناهش خیلی بزرگ است و اصلا «نهی النبی عن بیع الغرر» مربوط به حکم وضعی و فساد نیست که بزرگان فرموده اند «نهی النبی عن بیع الغرر» یعنی فاسد لذا ما آنجا می گفتیم که اولا این غرری هم باشد فاسد نیست، بعد هم می گفتیم غرری نیست برای اینکه مثلا همین که می گوید از حالا تا یک ماه دیگر خب این از نظر عرفی غرری در کار نیست. خب معلوم است از حالا تا یک ماه دیگر این تن می دهد به اینکه امروز تحویل بدهد. فردا نحویل بدهد، هر وقت که می خواهد یعنی هر وقتی که این کفیل می خواهد تا یک ماه دیگر تحویل می دهد حالا جهل این مقدار که در یک چهارچوب معینی باشد می گفتیم ضمانتش اشکال ندارد بیعش اشکال ندارد. سایر معاملات اشکال ندارد، فعلا هم در باب کفالت هم می گوییم که کفالت موقت اشکال ندارد، برای اینکه اولا غرری باشد باطل نیست، خیار دارد و ثانیا غرری هم باشد در یک چهارچوب معین است و اشکال ندارد این معلوم نیست که تا یک ماه کی است و اگر هم معلوم نباشد که تا یک ماه، کی است خب همین است که مرحوم صاحب شرایع می فمرایند اصلا مدت را نیاورد می شود معجل (با عین) و اگر هم که مدت را آورد که آورد.

بنابراین اگر مدت را نیاورد که اصلا می شود کفالت مطلقه، می شود معجل (با عین) اگر مدت را آورد می شود دو قسم یک قسمت اینکه می کوید کفیل می شوم اما از حالا تا یک ماه دیگر حق نداری بازخواست کنی خب این هم می شود مؤجل (با همزه) اشکال ندارد و من خیال نیمکنم که شیخ طوسی اینجا را بخواهند بگویند اشکال دارد. بله یک صورت پیدا می شود که زمان نمی آورد و خب مرحوم محقق می گوید زمان نیاورد می شود مطلق می شود معجل (با عین) هر وقتی که می خواهد می گوید برو احضارش بکن و اگر زمان آورد و گفت تا یک ماه دیگر یعنی از حالا تا یک ماه دیگر هر وقت بخواهی حاضرش می کنی اسمش را می گذارند کفالت موقت این را اصحاب گفته اند نمی شود. خیال می کنم شیخ طوسی هم همین را می گویند که نمی شود. برای اینکه غرری است و ما در باب ضمان گفتیم الان هم می گوییم این جور غررها اصلا غرر نیست و اگر هم غرر باشد خیار آور است و اینکه ما بخواهیم بگوییم معامله باطل است وجهی برای فساد معامله نداریم.

خلاصه حرف این شد که کفالت معجل (با عین) داریم مثالش اینکه هر وقت می خواهی حاضرش می کنم. کفالت مؤجل (با همزه) درایم اینکه حالا حق نداری بگویی حاضرش بکن یک ماه دیگر من کفیل می شوم به شرطی که یک ماه دیگر من حاضرش بکنم. این هم مؤجل (با همزه) اشکال ندارد و اینکه می خواهند نسبت به شیخ طوسی بدهند که ایشان می گویند این جایز نیست ظاهرا این را مرحوم شیخ طوسی نیم خواهند بگویند همین جوری که فقهاء نگفته اند. قدماء هم نمی خواهند بگوییند قسم سوم پیدا می کنیم که به آن می گوییم کفالت موقت و کفالت موقت این است که می گوید که من کفیل می شوم تا یک ماه دیگر، تا یک ماه دیگر به این معنا که می خواهم امروز، می خواهم فردا، می خواهم آن هفته، این هفته، آن هفته تا یک ماه دیگر. این کفالت را صاحب شرایع گفته اند جایز نیست مشهور گفته اند جایز نیست، صاحب جواهر فرموده اند جایز نیست. چرا؟ گفته اند غرر است مسئله غرری است برای اینکه معلوم نیست امروز است، فردا است، پس فردا است واین کفالت موقت را که آقایان اشکال کرده اند من خیال می کنم که شیخ طوسی هیمن را می خواهند بگویند که گفته اند جایز نیست به قاعده غرر. ما اشکال به اصل مسئله داریم اینکه کفالت موقت اشکال ندارد 1- غرری نیست برای اینکه اصلا مدت نیاورد معجل می شود و اگر هم مدت بیاورد خب در یک چهار چوب معینی است. عرف این را غرر نمی داند وآن تن می دهد بالاخره تا یک ماه دیگر، این هفته، آن هفته، آن هفته و بر فرض هم غرری باشد معامله فاسد نیست . ما دربیعش هم می گوییم معامله غرری باطل نیست و وجهی هم برای فساد نداریم فقط گفته اند «نهی النبی عن بیع الغرر» که آن هم از نظر ما تکلیف است نه وضع. معلوم است گول زن مردم حرام است. اما معامله باطل باشد وجهی ندارد.

مسئله پنجم این هم به حسب ظاهر مسئله مشکلی است و باید ما تأویلش بکنیم.

عبارت محقق در شرایع این است که این عبارت از خیلی فقهاء دیده می شود هم از قدماء هم از متأخرین و هم در رساله های عملیه از خیلی ها این حرف دیده می شود. گفته اند که آن مکفول له به کفیل می گیود که مکفول را بیاور خب باید تسلیم بکند خب اگر تسلیم کرد برئت ذمته خب معلوم است کفیل شده بود که این زید را حاضرش بکند حالا گفت زید را بیاور آن هم زید را آورد. خب کفالتش از بین رفت. سالبه به انتقاء موضوع شد حالا اگر این نیاورد به طور مطلق گفته اند که اگر استنکاف کرد اگر مکفول را نیاورد زندانش می کند «فحبسه» صاحب جواهر می گوید «بل عقوبته» حبس می کنند کفیل را و بلکه عقوبتش هم می توانند بکنند شکنجه اش بدهند تا اینکه مکفول را حاضرش بکند این عبارت فقهاء است که این ضمیر «حبسه» را می زنند به آقای مکفول له، مکفول له می تواند کفیل را بگیرد و زندانش کنند می تواند عقوبتش کند تا اینکه کفیل را تحویل بدهد واین با قاعده درست نمی آید اینها تمسک کرده اند به یک روایاتی. روایات را مرحوم صاحب وسایل در باب 9 از ابواب ضمان نقل می کنند. مضمون همه روایات هم یک چیز است و شاید هم اصلا چهار پنج تا روایت یک چیز باشد همه اش بر می گردد به عمار، که عمار از امام صادق(ع) نقل م یکند که قضی امیر المؤمنین(ع) در مردی که کفیل شده بود این را زندانش بکنید وبه او می گفتند که مکفول را تحویل بده، خب این روایت می گوید قضی امیر المؤمنین(ع) نه اینکه آن مکفول بتواند زندان بکند اصلا زندان و تعریز و اینها ربطی به مکفول له ندارد. نه فقط در کفالت در ضمانتش هم همین است اگر کسی ضامن شد که 10 میلیون فلانی را بدهد و نداد خب این آقا می توان برود شکایت کند و بخواهد پول را زوری از او بگیرد و امثال اینها مسلم مکفول له نمی تواند در بیعش همهمین است شما خانه تان را فروخته اید به یک کسی 100 میلیون تومان حالا الان پول را تحویل نمی دهد حالا شما آیا می توانی این را بگیری و به زور از او پول بگیری؟ زندانیش بکنی؟ نه. در همه این جور مطالب یعنی حقوق الناس مردم هیچ کاره هستند، مردم فقط می توانند شکایت بکنند و دیگر قاضی می تواند حاکم شرع می تواند این را بگیرد زندانش بکند یا مالش را مصادره کند، یا پول را بگیرد بدهد به این آقا لذا این جمله باید تأویل بشود دیگر. باید معنا بکنیم اینکه «حبسه» یعنی حاکم. ظاهر عبارت جور نمی آید. مرحوم محقق فرموده اند تعجب است که صاحب جواهر هم هیچ حرف روی این ندارند می فرمایند که «ان للمکفول له مطالبه المکفول من کفیل فان سلمه فهو و الا فعلیه حبسه بل عقوبته» که این بل و عقوبته از مرحوم صاحب جواهر است. که و الا فعلیه حبسه خب عبارت می خورد به این آقای مکفول له، می تواند این را زندان کند صاحب جواهر می فرماید بلکه می تواند عقوبت هم بکند خب این را باید تأویل بکنیم چاره ای نیست که بگوییم که این آقا نمی تواند آن وقت صاحب جواهر تعجب هم هست از صاحب جواهر، صاحب جواهر می فرمایند برای اینکه روایاتی هم در مسئله است روایات باب 9 از باب شمان را نقل می کنند از جمله روایت این است که روایه موثقه است موثقه عمار عن ابی عبدالله(ع) «اتی امیر المؤمنین برجل قد تکفل بنفس رجل فحبسه و قال اطلب صاحبک»[1] حضرت علی(ع) به کفیل فرمود تا صاحبت را تا آقای مکفول را بیاوری باید در زندان باشی خب این روایت با آن عبارت جور نمی آید برای اینکه آن عبارت این بود که مکفول له می تواند حبس بکند روایت می گوید که امیر المومنین زندانش کرد حکم امیر المومنین به زندان این آقا بود لذا روایت با آن اصل عبارت هم جور نمی آید و معمولا فقهاء باید این جور فرموده باشند مکفول له می تواند به کفیل بگوید آقای کفیل مکفول له را بیاور خب یک وقتی می کوید نمی خواهم بیاورم استنکاف می کند یا نمی تواند حالا که نیاورد این آقا چی می تواند بکند؟ باید فقهاء فرموده باشند باید مراجعه کند به حاکم، حاکم هرچه صلاح می داند گاهی حاکم زندانش نمی کند حاکم از همین کفیل، کفیل می گیرد گاهی صلاح می داند از همین کفیل پول می گیرد گاهی صلاح می داند زندانش میکند و این عبارت فقهاء که «فحبسه» بلکه صاحب جواهر می گوید «بل عقوبته» این عمل الظاهر نه با قاعده درست در می آید نه با روایت، روایت مربوط به حاکم است مربوط به مکفول له نیست قاعده هم مربوط به قضاوت است نه مربوط به مکفول له، مکفول له هیچ کار نمی تواند بکند فقط می تواند برود شکایت کند.

روایت می گوید یک کسی کفیل شده بود مکفول را نیاورد. امیرالمونین(ع) حکم کردند این را زندانش کنید. چون تحویل نداد مکفول عنه را «فحبسه» حالا قدر متیقن روایت همین است که فقهاء گفته اند فقهاء صورت استنکافش را می گویند. صورت استنکاف را می گویند که «حبسه» و این را نباید فقهاء فرموده بودند «حبسه» باید بگویند که این حق دارد برود پیش قاضی و قاضی او را بخواهد آن وقت قاضی آیا «حبسه» یا نه؟ گاهی مصلحت م یداند حبس می کند. گاهی مصحلت می داند مصادره می کند، گاهی مصلحت می داند کفالت می گیرد و امثال اینها. لذا این فرمایش فقهاء را نمی شود درستش کرد و بخواهیم تمسک به روایات هم بکنیم روایات قدر متیقنش آن است که مراجعه شد به قاضی، قاضی که ایمر المومنین بود صلاح دانست این را زندانش بکند. کارهای دیگر انجام بدهد بالاخره حق این مکفول له را باید بدهد و اما چه جوری؟ دیگر دست آقای قاضی است. بنابراین نیمدانیم این عبارت را چه جوری درست بکنیم قاعده این است که من عرض میکنم و تعجب در این است که عرض در این است که عرض کردم صاحب جواهر اصلا این تقسیم بندی و امثال اینها را نمی کند مثل اینکه می پذیرد حرف مرحوم محقق را و استدلال می کنند برای حرف مرحوم محقق به روایات. این خلاصه حرف است.

مسئله ششم که این هم مسئله مشکلی است این است که آقای کفیل آیا می تواند بگوید که من بدهی این مکفول را می دهم اما حاضرش نمی کنم. مثلا 10 میلیون این آقا بدهکار است یک کسی آمد کفیلش شد گفت که هر وقت بخواهی من آقا را می آورم حالا مکفول له آمده می کوید آن آقا را بیاور موقع قضاوتش است می گیود آقا تو 10 میلیون از او می خواهی من 10 میلیون را می دهم. آیا می شود؟

فقهاء گفته اند که نه نمی شود. مشهور در میان فقهاء گفته اند نمی شود. چرا نمی شود. چرا نمی شود؟ مرحوم صاحب جواهر می فرمایند اغراض مختلف است برای اینکه ممکن است این 10 میلیون را که این آقا می خواهد بدهد مکفول له نخواهد از او بگیرد و می خواهد از شخص مکفول بگیرد و این برایش سخت است که از این آقا بگیرد یا اینکه می خواهد آن مکفول عنه بیاید ازش انتقام بگیرد و بگوید که دیدی از تو توانستم پول بگیرم و بالاخره این داعی فقط رسیدن به پولش باشد گفته اند نه. اغراض مختلف است وقتی اغراض مختلف شد این کفیل نفس است نه کفیل مال بنابراین خودش را باید حاضر کند مگر اینکه آن مکفول له حاضر بشود مکفول له مخیر است و می تواند به آن کفیل بگوید پول بده می تواند بگوید خودش را بیاور البته نمی تواند مجبورش کند به پول باید بگوید که آن مکفول را بیاور اگر هم می خواهی پول بدهی طوری نیست این مکفول له میتواند این کار را بکند و اما کفیل بخواهد مخیر باشد شرعا و بگوید من این را حاضرش نیم کنم اما 10 میلیون می خواهی 10 میلیون را میدهم مشهور گفته اند نمی شود و باید حتما آنکه کفیل شده تعهد بالنفس است به عهدش باید عمل بکند و تعهدش این است که آقا را حاضر کند. این حرف مشهور و در باب ضمان همماها همین طور مشی کردیم گفتیم که در باب شمان هم بعضی اوقات این آقا بخواهد بگوید من این جور می کنم کاری به مضمون عنه نداشته باش. ما می گفتیم که اغراض مختلف است و روی همان که تعهد کرده باید عمل بکند مرحوم صاحب جواهر سه تا دلیل می آورند برای اینکه می شود. این آقای کفیل مخیر است یعنی اینکه آن آقا را حاضر بکند یا اینکه ذمه او را ادا بکند گفته تفاوت هم نمی کند حتی در قتلش هم این آقا کفیل شده خب اگر حاضر نشود خب باید دیه بدهد دیگر نباید که او را به جایش بکشند گفته در قتل عمد و در قصاص و دیات و هر چه این می تواند آنجا که می شود جبران خسارت کرد م یتواند جبران خسارت بکند و می تواند هم مکفول را حاضر کند، صاحب جواهر فرموده اند نه به سه تا دلیل، این را مطالعه کنید. ان شاء الله سه تا دلیل را فردا عرض کنیم.