اعوذ باللّه‏ من الشيطان الرجيم. بسم اللّه‏ الرحمن الرحيم. رب اشرح لى صدرى و يسر لى امرى واحلل عقدة من لسانى يفقهوا قولى.

در قاعده كل مايضمن بصحيحه يضمن بفاسده و كل مالايضمن بصحيحه لايضمن بفاسده ديروز بالاخره به اينجا رسيديم كه اين دو قاعده مسلم است و اشكالى در اين دو قاعده نيست و ادله‏اش هم ادلّه تامّى است. الا اينكه 7، 8، 10 تا نقض به اين قاعده شده، كه معنايش اين جور مى‏شود كه اين قاعده فى الجمله درست است، سريان ندارد، كلى استغراقى نيست، كلى طبيعى است، كلى مهمله است، قضيه طبيعيه است. كل ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسد و كل مالايضمن بصحيحه لايضمن بفاسده فى الجملة و اما سريان داشته باشد، نه، براى اينكه 7، 8، 10 تا نقض دارد. بسيارى از جاها مايضمن بصحيحه لايضمن بفاسده و كل مالايضمن بصحيحه يضمن بفاسده. لذا گفتم: از اين 7، 8، 10 مورد، من 2، 3،
موردش را عرض مى‏كنم، ديگر از همين 2،3، مورد پى مى‏بريم كه نقضى نيست و اين  7، 8، 10 موردى كه گفته شده، توهّم نقض است، نه اينكه نقض باشد.

مرحوم شيخ انصارى مى‏فرمايند: از جمله نقضها، عقد شركت است. مى‏فرمايند: در عقد شركت صحيحش ضمان آور نيست، مثل اينكه مثلاً يك
ميليون اين آقا، يك ميليون آن آقا، باهم جنس مى‏خرند، مخلوط مى‏كنند، شرايط شركت موجود مى‏شود و اين دو تا با هم شريك مى‏شوند. حالا اگر يكى از اينها 2 ميليون بردارد، برود تهران جنس بخرد و اين دو ميليون را كيف قاپ از او بقاپد. خب در اين عقد شركت، چون يد راجع به مال ديگرى يد امانى است، ضمان آور نيست و آنچه برده شده از جيب خودش و از جيب شريكش رفته است. بنابراين در اينجا لايضمن بصحيحه.

اما اگر شركت باطل باشد، يضمن بفاسده، پس اينكه مى‏گوييد: كل ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده، اينجا اين جورى يست. مثلاً در عقد شركت بايد
مال را مخلوط كنند، مخلوط نكردند و مال جدا جداست، حالا يكى از اينها در مال شريكش تصرف بكند، ضمان است و اگر مال شريكش تفويت بشود، از
جيب عامل رفته، نه از جيب مالك. پس اينكه مى‏گوييد: كل مالايضمن يضمن بصحيحه لايضمن بفاسده، اينجا مالايضمن ولى يضمن بفاسده.[1]

حرف مال شيخ انصارى است، اما خيلى كوتاه است و به مقام عظمت شيخ انصارى نمى‏خورد، حالا ولو اينكه نقل مى‏كنند.

بعضى از اين عزيزان جلسه گاهى مثلاً 2 ،3، روز قبل گفتند كه شيخ انصارى - عبارت هم نوشته بودند - در مكاسب اين جور فرموده، تو آن جورى
فرمودى، و حق هم با اين آقاست. اساتيد ما بارها يك جمله‏اى به ما سفارش مى‏كردند كه آقا روايت را از كتابهاى فقهى نگيريد، اقوال را هم از كتابهاى فقهى نگيريد. مثلاً آقاى بروجردى مقيدبودند كه اقوال را از خود آن جامع بگيرند، يا لااقل از مفتاح الكرامه، كه در مقام نقل اقوال است، و اما اينكه از جواهر بگيرند، اين جور نبود. به ما هم سفارش مى‏كردند: نقل اقوال را از جواهر نگيريد، روايت از جواهر نگيريد، جاى روايت در وسائل است.

ايشان مى‏گفتند يك قدرى بالاتر ،مدرك مدرك، جايش در تهذيب است، جايش در كافى است و اما بخواهيم روايت از جواهر بگيريم، نه. بعضى اوقات
اين جورى است. يك چيز خوبى كه صاحب جواهر، مخصوصا شيخ انصارى دارد اين است كه اگر خودشان از اصل بگيرند، بجاى اينكه جزما نقل بكنند،
مى‏گويند: حُكى. آن وقت گاهى مى‏گويند: حُكى، گاهى مى‏گويند: عنه، يعنى خودم نديده‏ام. اگر بگويند: منه، يعنى خودم ديده‏ام و اگر بگويند، عنه، يعنى خودم نديده‏ام، حكايت است. اين هم خيلى چيز خوبى است من از مرحوم آقاى بجنوردى، 2 حرف از كلام شيخ انصار گرفتم، متأسفانه هر 2 حرف را مرحوم آقاى بجنوردى غلط نقل كرده بودند و در مكاسب غير از اين است ؛ براى اينكه در آن قانون قبلى آقاى بجنوردى گفته بودند: شيخ انصارى مى‏گويد: مسلم است، از تذكره نقل مى‏كند، مى‏گويد: من المسلميات است. و من اين را نقل كردم، بعد اين دو بزرگوار، يكى از عزيزان جلسه به من نوشته بود: آقا! شيخ انصارى اين را نمى‏گويد.[2] و همين طور هم بود، آقاى بجنوردى اشتباه كرده بودند.

حالا در اين مساله مان هم اينكه به شيخ انصارى نسبت داده شده، كه من نمى‏دانم درست باشد يانه، اما على كل حال به شيخ انصارى نسبت داده شده و كسانى كه قواعد فقهيه نوشته‏اند، يكى از نقضها در مسأله ما را گفته‏اند: باب شركت است، كه اگر شركت صحيح باشد، هر كدام از اين 2 شريك كه تصرف در مال بكند و تلف بشود، از كيسه صاحب مال رفته است. اگر مثلاً پول را برداشت برود تهران جنس بخرد و مال تلف شد، از هر دويشان رفته است. و اما اگر شركت فاسد باشد ورفت پول را برداشت رفت تهران. اين ضامن است و اگر تلف شد، همه - هم مال خودش، هم مال شريكش - از مال اين آقاى عامل رفته است، از مال اين شريكى كه در مال تصرف كرده است. و گفته‏اند: اينجا مالايضمن بصحيحه يضمن بفاسده. حالا چرا؟ گفته‏اند: براى اينكه قاعده يد مى‏گويد: آقا! پول را گرفتى، بايد پول را بدهى. فرض اين است كه شركت فاسده بوده، پول مال غير بوده، مى‏گويد: پول را گرفتى، بايد بدهى، پول را برداشتى بردى تهران، دزد از تو زد، قاعده يد اين است كه بايد مال را بدهى، تقريبش را هم اين جور كرده‏اند.

اما معلوم است سر تا پايش غلط است؛ براى اينكه فرض كنيد در اين مثال، يك ميليون اين، يك ميليون آن آورده است. اينها را بايد مخلوط بكنند، كه
ديگر معلوم نباشد، مال مال كيست. آن وقت يد كل واحد، يد امانى مى‏شود و اگر تلف شد، از ملك هر دو رفته است. حالا چه در درست هر دو تلف بشود، چه در دست احدهما تلف بشود و چه دست هيچكدام نباشد و دزد بيايد مغازه را بزند. خب حالا اگر يك كدام در مغازه باشند، ديگرى درمغازه نباشد ودزد بيايد مغازه را بزند، كل مالايضمن بصحيحه، اين صدرش درست است، اين مال از كيسه هر دو رفته، براى اينكه شركت صحيح بوده و يد، يد امانى بوده است. حالا اگر شركت باطل باشد؛ نمى‏دانستند كه بايد پول را مخلوط بكنند و پول را مخلوط نكردند، نمى‏دانستند كه بايد جورى باشد كه معلوم نباشد كه چى مال كيست. حالا اينها بلد نبودند، پول را مخلوط نكردند و يك نفر از اينها دو ميليون برداشت، برد تهران جنس بخرد، دزد دو ميليون را برد. خب كى ضامن است؟ هر دويشان. چرا؟ براى اينكه شركت باطل بوده، اما يد اين هم يد امانى بوده است؛ يد ضمانى كه نبوده است. پول را از اين آقا گرفت، برود جنس بخرد.

قاعده على اليد كه اين آقا گفته، اينجا اصلاً معنا ندارد. قاعده على اليد آنجاست كه مال را بدهند دست كسى، نه امانةً، ضمانةً، آن وقت قاعده على
اليد مى‏گويد: دست دست را مى‏شناسد، پولم را گرفتى، پولم را بده. اما اينجا كه اين جور نيست، اينجا يك ميليون را امانةً به اين آقا داده است، نمى‏دانسته كه باطل است. امانةً داده است.

ديگر تفاوت هم نمى‏كند، اگر پول او را عمدا برد، يد يد امانى است اگر هم پول خودش را عمدا برد و پول او را گذاشت و تلف شد، باز هم يد امانى است. اگر هم هر دو پول را برد، باز هم يد، يد امانى است. يد ضمانى آنجاست كه غصب بكند، راستى هم بخواهد تجارت بكند. بدون اجازه برود سر صندوق يك كسى، بعنوان تجارت پولش را بردارد، برود برايش تجارت بكند. خب معلوم است، يد، يد غاصبانه است، اگر تلف شد، ضامن است. اما اينجا چى؟ اينجا پول را بعنوان يد امانى داده است. چرا؟ چون لازمه شركت است، حالا ولو شركت باطل باشد.

گفتم: اگر باهم برده است، يد، يد امانى است؛ اگر فقط پول آن آقا را برده، يد، يد امانى است؛ اگر هم پول خودش را برده، باز هم يد، يد امانى است و اين پولى را كه اين الان دارد مى‏برد، بعنوان اين است كه من امين آقا هستم، مى‏خواهم برايش تجارت كنم. و اما اگر شركت باطل نيست، رفته پول رابدون اجازه از صندوقش برداشته، ياتقلّبا از بانك گرفته و راستى هم مى‏خواهد برايش كاسبى كند. خب بيع فضولى است، مسلم يد، يد ضمانى است و يد ضمانى را على اليد ما اخذت حتّى تؤدى مى‏گويد: ضامن است. اما ما نحن فيه، شركت باطل باشد، آن آقاى صاحب پول، پول را امانةً به اين داده است ؛ حالا مى‏خواهد بداند، يا نداند، حتى آنجا كه مى‏داند شركت باطل است، خب اين پول را به چه عنوان به او داده است؟ امانةً، به اين عنوان نداده كه اگر تلف شد، تو ضامنى، نداده كه يد مجانى باشد، گفته است: با اين پول برو كاسبى كن. مى‏داند كه شركت هم باطل است، اما مى‏گويد: باباجان! اينها را آخوندها مى‏گويند، تو برو با پول من كاسبى كن، يك سودى هم به من بده. خب در حالى كه مى‏داند، اما از نظر پولى كه به اين آقا مى‏دهد، يد، يد امانى است، نه يد ضمانى.

مثل مضاربه است، مى‏داند كه مضاربه شرايطى دارد و به اين شرايط عمل نمى‏كند؛ مى‏گويند اينها چيست؟ خب پول مال من، كار هم مال تو. حالا مى‏داند مضاربه باطل است، پول را به چه عنوان به او مى‏دهد؟ به عنوان اينكه اين پول پيش تو باشد، كاسبى كن، استفاده‏اش را به من بده. اگر هم نداد و مضاربه واقعا باطل باشد، باز هم يد، يد امانى است؛ اگر بداند، يد، يد امانى است، اگر مضاربه صحيح باشد و بداند، يد امانى است، اگر هم مضاربه صحيح باشد و نداند، باز هم يد، يد امانى است. در هر 3، 4 صورت يد، يد امانى است و اينكه نسبت داده‏اند - از اين فاضل تشكر مى‏كنم كه به من تنبه دادند. ديگر بايد بگوييم: شايد شيخ گفته باشند - اگر شيخ اين حرف را گفته باشد اشتباه است، به مقام شامخ مرحوم شيخ نمى‏خورد. و بالاخره اين نقض نيست، بلكه قاعده شركت هم اين است كه كل مالايضمن بصحيحه لايضمن بفاسده چرا؟ براى اينكه آنجا كه صحيح است، يد كل شريك، يد امانى است، آنجا هم كه باطل است، يد كل واحد، يد امانى است، مى‏خواهند بطلانش را بدانند، مى‏خواهند بطلانش را ندانند، براى اينكه پول را داده، نه مجانا، نه ضمانا، بلكه پول را داده، براى اينكه استفاده بشود.

بالاخره پول را به اين داده براى شركت باطل، حالا بگوييد شركت باطل است، بگوييد احكام شركت را هم ندارد، اما الان كه پول را به اين داده، بعنوان
ضمان داده، كه اگر پول تلف شد، از جيب او برود؟ اين جور كه نداده است. مگر اينكه شرط بكند، كه آن از بحث ما بيرون است، آيا مى‏تواند در باب شركت و مضاربه شرط ضمان بكند؟ ما مى‏گوييم مى‏تواند. مى‏گويد: من شريك تو مى‏شوم، به شرطى كه ضررها مال تو باشد. خب فقهاء مى‏گويند نمى‏تواند، خلاف كتاب و سنت است و ما مى‏گوييم مى‏تواند. چرا مى‏تواند؟ شرط خلاف كتاب و سنت نيست، چون اين نمى‏گويد: من كتاب و سنت را قبول ندارم، مى‏گويد: قبول دارم، اما اين شرط را با تو مى‏كنم. و اگر شرط نكرده باشد، كتاب و سنت كار مى‏كند و اگر شرط كرده باشد، آن شرط كار مى‏كند. مثل خيار شرط، كه در بيع - اوفوا بالعقود - اقتضاء مى‏كند كه اين عقد لازم باشد. شرط مى‏كند، مى‏گويد: آقا تا يك سال. خب اين خلاف كتاب و سنت كه نيست، نمى‏خواهد بگويد كه من با اوفوا بالعقود جنگ دارم؛ مى‏گويد: من با اوفوا بالعقود جنگ ندارم، مى‏دانم كه اوفو بالعقود اين جورى است، اما اگر بخواهى اين را بخرى، من با تو شرط مى‏كنم يك ساله.

ما نحن فيه هم همين است. مشهور در ميان فقهاء اين است كه در مضاربه اگر شرط بكند كه مال تلف نشود، اين شرط فايده‏اى ندارد. ما مى‏گوييم: فايده دارد؛ به عامل مى‏گويد: آقا! پول را به تو مى‏دهم مضاربه كنيم، دو قسمت مال تو، يك قسمت مال من، يا بعكس، يا نصف نصف، اما اگر پول تلف شد، تو بايد جبران كنى. اينها همه خوب است. و اما شرطى در كار نيست. يك مضاربه‏اى،مضاربه باطل است. هر دويشان هم مى‏دانند اين مضاربه باطل است، اما لاابالى، يا بدبين به روحانى مى‏گويد: من به اينها كارى ندارم، من پول به تو مى‏دهم، كار مال تو، سود على الحساب هم نه، - بلكه همان چيزى كه الان دارند - ماهى 100 تومان به من بده. بالاخره مضاربه باطل است. حالا اين پول را داد به اين، به چه عنوان پول را مى‏دهد؟ يد، يد امانى است. يعنى مى‏دهد بعنوان اينكه كار بكند، اين پول دست اين باشد، با هم كار بكنند. اگر هم مضاربه صحيح باشد. اين پول را به چه عنوان مى‏دهد؟ بعنوان اينكه اين آقاى عامل كار بكند، يد، يد امانى است. اگر هم واقعا باطل باشد و خيال مى‏كنند صحيح است، باز هم امانةً پول را مى‏دهد. كل مالايضمن بصحيحه لايضمن بفاسده. در همه فروض همين جور است، مگر اينكه شرط بكند، كه آن عنوان ثانوى مى‏شود و
آنكه ربطى به بحث ما ندارد.

بعنوان اولى هم اين آقاى شريك (يدش يد امانى است) شركت واقعا صحيح است، ظاهرا هم صحيح است. حالا پول دست يكى از شريكها بود، دزد
برد. كى ضامن است؟ يد اين آقا امانى است، آن پول خودش امانى‏اش است، آن پول هم غير امانى‏اش است. پس بنابراين در شركت صحيح اگر دزد پول را برد. اين آقا ضامن آن طرف حسابش نيست. حالا اگر هم شركت واقعا فاسد باشد، باز هم همين طور است. چرا مثل آن است؟ براى اينكه اين آقا كه پول را دست اين داده، ولو بداند شركت باطل است، نداند شركت باطل است، واقعا شركت باطل باشد و اين خيال كند صحيح است، على كل حال اين پول كه اين آقا دست اين داده، امانةً داده است، نه اينكه ضمانةً داده باشد. وقتى ضمانةً نداده، يد امانى مى‏شود، وقتى مال تلف شد، اگر همه مال تلف شد، از ملك هر دو رفته، اگر هم يك مقدار تلف شد، از ملك هر دو رفته است. اما ما بگوييم: همه‏اش از مال اين عامل رفته است، هيچ وجهى ندارد. لذا كل ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده، اينجا هم كل مالايضمن بصحيحه لايضمن بفاسده.

بالاخره اگر ملك غير - هر چه باشد - دست اين آقا تلف شد، اين ضامن نيست. حالا اين ملك خودش باشد، خب هيچى، ملك ديگرى باشد، هيچى،
نصف باشد، هيچى، همه‏اش مال غير باشد، باز هم همين طور است. بالاخره مى‏خواهيم بگوييم: يد اين يد امانى است، مثل يد شركت، كه يد امانى است. همين طور كه يد شركت، يد امانى است، يد شركت باطل هم يد امانى است، و اينكه گفته: قاعده على اليد كار مى‏كند، مسلم قاعده على اليد نمى‏تواند كار كند. قاعده على اليد آنجا كار مى‏كند كه يد، يد ضمانى باشد و اينجا كه يد، يد ضمانى نيست.

اگر بخواهيم فرض كنيم كه يد، يد ضمانى است، مثل اين است كه برود سركيسه پسرش، پول بردارد، پول را مخلوط بكند بعنوان شركت با پسرش.
خب اين شركت واقع نشده است، اين پول هم دست اين پدر غصب است. خب معلوم است وقتى يد، يد غاصبانه باشد، يد، يد ضمانى مى‏شود. و اينجا فرض اين است كه پدر آمده، به پسرش گفته: اين پولها را، اين قد رهم رويش بگذار و شريك شو. حالا اين شركت باطل است. اين پسر كه اين پولها را به پدرش داده، به چه عنوان داده است؟ به يد ضمانى يا به يد امانى؟ به يد امانى، وقتى يد امانى باشد، شركت صحيح باشد، همين است، شركت هم باطل باشد، همين است و بايد بگوييم آن كسى كه پول داده، ضامن پولش است؛ اگر تلف شد، تلف شد، اگر استفاده كرد، استفاده كرد، اگر هم هيچى، هيچى.

بالاخره در باب شركت صحيح و شركت باطل يد يد امانى است، وقتى يد امانى شد، اينكه گفته‏اند، مالايضمن بصحيحه يضمن بفاسده، اين را قبول
نداريم. اصلاً مطلب به اندازه‏اى ناتمام است كه نمى‏شود به شيخ انصارى هم نسبت داد. ما بخواهيم نقض كنيم به باب شركت، اين هم نسبت بدهيم به شيخ انصارى، نمى‏شود.

عقد شركت را بايد بالصيغه بخوانند، نخوانند - حالا ايشان بردند روى مثالى كه من زدم، ملتزم هم شدند - اما باز هم يد، يد امانى مى‏شود. پول را
خلط نكردند، شركت باطل است. حالا الان همه پول غير را برداشت و رفت براى خريدن جنس و پول را دزد برد. كى ضامن است؟ صاحب مال. چرا صاحب مال ضامن است؟ براى اينكه يد اين يد امانى است. حالا اگر خلط كردند، صحيح است، اما شركت از يك راه ديگر باطل شد، مثل اينكه بايد بيع بالصيغه بكنند، بيع بالصيغه نكردند، حالا شركت باطل است. حالا الان كل واحد اينها در مال تصرف مى‏كنند، حالا اگر با تصرف اينها مال تلف شد از كيسه كى رفته است؟ از كيسه هر دو. چرا؟ براى اينكه هر دويشان اجازه تصرف در اين مال را داده بودند، اتلاف هم نيست، تلف است و يد امانى است با اجازه صاحب مال؛ مى‏شود تلف، نه اتلاف و اين از مال صاحب مال است، نه از مال عامل. اگر اَتلَفَ باشد، من اتلف مال الغير فهو له ضامن. اما من تلف المال عند شخص فهو ليس بضامن.

مى‏خواستم امروز اين قاعده را تمام كنم نشد. مثل اينكه مجبوريم، يكى، دو روز ديگر هم ان شاءاللّه‏ درباره‏اش صحبت بكنيم.

وصلى اللّه‏ على محمد و آل محمد.