أعوذ بالله من الشیطان الرجیم بسم الله الرحمن الرحیم رَبِّ اشْرَحْ لِي صَدْرِي وَ يَسِّرْ لِي أَمْرِي وَاحْلُلْ عُقْدَةً مِنْ لِسانِي يَفْقَهُوا قَوْلِي.

دربارۀ رضاع مسئله‌اي بوده است و اينکه فرمودند واجب است بچه را 21 ماه شير دهند و اکثر آن هم 24 ماه است و بيش از آن جايز نيست. روي 21 ماه تقريباً شهرت بسزايي هست. ادعاي اجماع هم شده است. راجع به 24 ماه «حولين کاملين» گفتند ولو در قرآن نيامده،‌اما مرحوم محقق مي‌فرمايند يک ماه يا دو ماه بيشتر طوري نيست. اما اين را نيز بعضي از فقهاء‌ فرمودند بيش از 24 ماه جايز نيست زيرا شير نيست و مضرّ براي کودک است؛ و گفتن اين حرفها انصافاً مشکل است. دو روايت در مسئله داريم و طبق اين دو روايت فتوا داده شده است.

روايت 5 از باب 7 از احکام اولاد، جلد 15 وسائل:

موثقه سماعه عن أبي عبدالله عليه‌السلام: الرَّضَاعُ واحِدٌ و  عِشْرُونَ شَهْراً فَمَا نَقَصَ فَهُوَ جَوْرٌ عَلَى الصَّبِيِّ.

اگر از 21 ماه کمتر شد، اين ظلمي به بچه است. گفتند ظاهر روايت اينست که دلالت بر وجوب مي‌کند. و اين مادر ظلم به بچه کرده است و مثلاً يک سال شير به او داده است.

روايتي که براي 24 ماه هست،‌روايت 6 از باب 7 از باب احکام اولاد:

صحيحه اشعري عن الرضا عليه‌السلام سئلته عن صبّى هل يرضع‏ أكثر من سنتين قال: يجوز ذلک.

آيا بيش از دو سالي که قرآن مي‌فرمايد (حولَينِ کاملَينِ لِمنْ اَرادَ اَنْ يتمَّ الَّرضاعةَ)، اين مي‌تواند بيشتر شير دهد؟! فرمودند طوري نيست.

مرحوم محقق فرمودند «شهراً أو شهرين» و نمي‌دانيم محقق اين را از کجا آورده‌اند که قاعده‌اش بيست و چهار ما و اگر 25 يا 26 ماه شد، طوري نيست و اما 27 ماه نمي‌شود. مدرکي براي اين قول پيدا نکرديم و اينکه مي‌گويند بعد از دو سال،‌شير مضرّ است، براي اين هم مدرکي پيدا نکرديم و اطبا هم نگفتند و حتي اگر مطالعه کرده باشيد مرحوم صاحب جواهر اين يک کثافاتي است که از پستان مادر بيرون مي‌آيد و براي طفل مضرّ‌است و اگر اين را نگفته بودند، انصافاً بهتر بود.

کلمۀ «جور» هم دلالت بر حرمت و ظلم نمي‌کند و معنايش اينست که اخلاقاً همينطور که قرآن مي‌فرمايد اين بچه را دو سال شير بده. و اما اگر بچه را از شير گرفتن،‌حرام باشد و يا بچه را سه سال شير دادن حرام باشد؛ از اين دو روايت چنين استفاده‌اي نمي‌شود.

اگر يک امر اخلاقي درست کنيم و بگوييم قرآن شريف أقل را 21 ماه و أکثر را 24 ماه قرار داده است و اما نه براي اينکه تعيين وظيفه کند بلکه فرمودند: (حَمله و فصاله ثلاثين شهرا و من اراد أن يرضعن يُرْضِعْنَ أَوْلَادَهُنَّ حَوْلَيْنِ كَامِلَيْنِ لِمَنْ أَرَادَ أَنْ يُتِمَّ الرَّضَاعَة)، اگر 21 ماه 24 ماه شود، خوب است. زيرا اقل حمل 6 ماه و اکثر آن 9 ماه است و بالاخره با اين شيردادن 30 ماه شود. و ما اگر بخواهيم از اينها، حرمت استفاده کنيم که مرحوم محقق در شرايع و صاحب جواهر در شرح شرايع از آن، حرمت استفاده کردند، هم راجع به أقل و هم راجع به أکثر. اينکه کمتر از 21 ماه حرام است و بيش از 24 ماه، غير مشروع حرام است. روي فرمايش مرحوم محقق اگر 25 يا 26 ماه شود، طوري نيست و اما بيشتر نشود. دليلي براي مسئله نيست و اينکه گفتند مضرّ است، اينطور نيست و مضرّ نيست. حتي شما در رساله‌ها فتوا مي‌دهيد که يک شوهري مي‌خواهد هر روز از شير زنش بخورد و شما مي‌گوييد طوري نيست و بالاخره ما حرمتش را اثبات کنيم، کمتر از آن مشکل است و با کلمۀ «جور» نمي‌شود و بيشتر هم نمي‌شود و اگر بخواهيد حرمت از آن استفاده کنيد بايد بگوييد «حولين کاملين» و اينکه مرحوم محقق مي‌گويند (و ان زاد شهراً أو شهرين) طوري نيست، نمي‌دانم اين را از کجا پيدا کردند. مرحوم صاحب جواهر و مقررين بر شرايع نيز، مانند مرحوم شهيد و مرحوم کاشف اللثام و امثال اينها شرح زيادي بر شرايع نوشته شده اما نگفتند. نظير همين که مي‌گويند مواظب بچه را باش و به او ظلم نکن و اما اگر اين مواظب بچه نبود، حرام نيست و ما بايد حرمت درست کنيم و بگوييم اگر اين خانم 20 ماه شير داد، يک ماه کار حرام کرده است. ادا کردن هر حقي هم واجب نيست و خيلي از حقوق هست که مستحب است و خيلي حقوق راجع به زن و شوهر نسبت به يکديگر و راجع به اولاد و پدر و مادر نسبت به يکديگر که يک حقوق اخلاقي است و مستحب است و موافق با ادب است، يعني خدمت کردن به خلق خداست و بالاخره خوب است و اما مشکل است که بگوييم «فَمَا نَقَصَ فَهُوَ جَوْرٌ»‌ حرام است. حال اگر کسي از لفظ «جور»،‌حرمت فهميد که ما نمي‌فهميم، خوب بود و بگوييد حرام است و حق واجب است و اگر اين حرمت را نفهميد، آنگاه بگوييد حقوق اخلاقي است و بالاخره تا مي‌تواند بچه را شير دهد، بدهد و اما اگر بخواهد بچه را از شير بگيرد و همينطور که مي‌دانيد بچه را از شير گرفتن، کار مشکلي است و حال اين مي‌خواهد بچۀ يکساله را از شير بگيرد و مثلاً‌شير ندارد و يا وضع او با شير دادن جور در نمي‌آيد و يا کار دارد و ما بگوييم حتماً بايد 21 ماه به بچه شير دهد و از آن طرف هم 24 ماه اگر 25 شد، حرام است. حال مرحوم محقق نمي‌دانم از کجا گفتند که 25 يا 26 ماه نيز طوري نيست و بيشتر از آن حرام است. اينکه گفتند کثافات است و براي بچه مضرّ‌است، نمي‌توان در فقه درست کرد. مسئله در حالي که آسان است، اما اين اشکال را دارد.

مسئلۀ رضاع تمام شد، حال مسئلۀ حضانت است. من مسئله را متعرض مي‌شوم و اين مسئله فکر دارد. اگر مطالعه کرده و فکر کرده باشيد از شما استفاده کنيم، و الاّ از شما تقاضا دارم که يک مطالعۀ دقيقي روي اين حضانت بکنيد و ببينيم که چه بايد گفت.

مشهور در ميان اصحاب اين شده که الان هم در رساله‌ها آمده است و ان اينست که حضانت بچۀ شير خواره از مادر است و پدر اگر بخواهد اين بچه را از شير بگيرد و از مادرش بگيرد، ولو اينکه مادرش را طلاق داده باشد، جايز نيست. مگر در مواقعي که عسر و حرج و يا نزاع جلو آيد و حکومت آن را درست کند و الاّ آنچه در رساله‌ها آمده، اينست که حضانت بچۀ شيرخوار از مادر است. خواه در خانه باشد و يا او را طلاق داده باشد. و اما از وقتي که به دنيا آمد، اگر پسر باشد، تا دو سال حضانتش از مادر است و پدر بعد از دو سال مي‌تواند اين پسر را از مادرش جدا کند. اگر طلاق هم نداده باشد و جدا از هم زندگي کنند، مي‌تواند بچه را ببرد. و اما اگر دختر باشد، تا هفت سال حضانتش از مادر است و بعد از هفت سال، بچه بخواهد يا نخواهد و زن بخواهد يا نخواهد و يا طلاق داده باشند يا نداده باشند، حضانت برعهدۀ پدر است. و اما بعد از دو سال حضانت پسر از پدر مي‌شود و مي‌تواند پسر را از مادر جدا کند و اگر دختر باشد بعد از هفت سال مي‌تواند اين دختر را از مادر بگيرد، طلاق داده باشد يا نداده باشد.

اين مشهور در ميان اصحاب شده است و الان در رساله‌ها همينطور نوشته شده است. در مسئله چند روايت داريم که اين روايتها با هم متعارضند و بزرگان يعني فقها که اين فتوا را دادند و مراجع فعلي که الان در رساله‌ها نوشتند، جمع بين روايات کردند به اين حرفي که من عرض کردم. درحالي که جمع عرفي نيست و جمع تبرّعي است و روايتها که با هم متعارضند، قاعده اقتضاء مي‌کند تصاحب را. لذا يک بغرنجي است. از يک طرف مشهور در ميان أصحاب و در ميان رساله‌نويسان و الان اينست که گفتم و از يک طرف روايتها با اين فتوا نمي‌خورد. حال اين روايتها را بخوانيم و ببينيم آيا مي‌توان اين جمع فقها را کرد؟ آيا جمع تبرعي است و يا جمع عرفي است و چگونه جمع بين اين روايتها را کردند ؟!

روايت 1 از باب 81 از احکام اولاد، جلد 15 وسائل:

روايت صحيح‌السند است و نمي‌دانم چه شده که مرحوم صاحب جواهر نمي‌گويند روايت صحيح السند است و مي‌گويند بعد از روايت داود بن حصين، مع ضعف سنده  و شما مطالعه کنيد و ببينيد که ضعف سند کجاست!

صحيحه داود بن حصين عن أبي عبدالله عليه‌السلام: ما دام الولد في الرضاع فهو بين الأبوين بالسوية فإذا فطم فالأب أحق به من الام، فإذا مات الأب فالأم أحق به من العصبة.

در وقت رضاع، بالسويه و در وقتي او را از شير گرفت « ما دام الولد في الرضاع فهو بين الأبوين بالسوية فإذا فطم فالأب أحق به من الام »، بعد از دو سال يا 21 ماه که شير داد و وقتي شير تمام شد و بچه از شير گرفته شد، پدر مي‌تواند بچه را از مادر بگيرد. فقهاء گفتند اگر پسر باشد تا دو سال و اگر دختر باشد، تا هفت سال حضانت بچه با مادر است و اين روايت مي‌گويد بلافاصله بعد از اينکه بچه از شير گرفته شد.

مرحوم صاحب جواهر در اين کلمۀ «بالسوية» مي‌ماند و « ما دام الولد في الرضاع فهو بين الأبوين بالسوية » را نتوانستند معنا کنند و گفتند معناي بالسوية اينست که بايد شير را مادر و پول را پدر بدهد. معلوم است که اين توجيه است و در حقيقت بايد گفت که نتوانستند روايت را معنا کنند. حال از بالسوية گذشتيم و اما در اينکه جبر و تعارضي در کار نيست؛ اينکه اين روايت مي‌گويد ما حضانت مادر نداريم.

روايت 4:

مرسله عن المنقري، عمن ذكره قال: سئل أبوعبدالله عليه السلام عن الرجل يطلق امرأته وبينهما ولد أيهما أحق بالولد، قال: المرأة أحق بالولد مالم تتزوج.

تا آن زن شوهر نکرده باشد، حضانت از مادر است. پسر باشد يا دختر باشد و يا هفت سال باشد و هرچه باشد؛ مگر اينکه بچه به تکليف رشد برسد و تميز خير و شر را بدهد و بگويد من مي‌خواهم پيش پدرم باشم و الاّ تا تکليف نباشد، تکليف را خدا بايد تعيين کند و خدا گفته حضانت از مادر است. اين با روايت اول مي‌جنگد و فقها هم نفرمودند.

روايت 6:

صحيحه أيوب بن نوح، کتب اليه بعض اصحابه ، کانت لي امرأه ولي منها ولد وخليت سبيلها ، فکتب : المرأه أحق بالولد إلي أن يبلغ سبع سنين إلا أن تشاء المرأه.

اين پسر و دختر هم ندارد، اما هفت سال را دارد. آنچه فقها گفتند در جمع بين روايات نيز نمي‌توان درست کرد و فقها گفتند اگر پسر باشد تا دو سال از مادر و يا تا هفت سال از مادر و بعد از هفت سال حضانت او برعهده پدر مي‌شود. و اگر دختر باشد، دو سال و سه سال ندارد؛ لذا روايتها هم خود با هم مي‌جنگند و هم آنچه بزرگان فرمودند، روايتها دلالت ندارد. لذا در اين مي‌مانيم که چه کنيم و اصحاب چه کردند! يعني بزرگان که گفتند حضانت پسر تا دو سال از مادر باشد، از کجا آوردند و يا بعد از دو سال از پدر باشد، از کجا آوردند. يا حضانت دختر تا هفت از مادر که در اين مورد روايت داريم و اما ندارد که دختر يا پسر بلکه گفته تا هفت سال حضانت بچه از مادر است.

روايت ديگري هم داريم که مي‌گويد «مالم يتزوج» و مي‌فرمايد: أحقّ‌بالولد مالم يتزوّج و ديگري مي‌گويد: بالمرأة ان يبلغ سبع سنين.

روايتها حسابي با هم تعارض دارد. حال با قول فقهاء نمي‌خورد. اگر مثلاً صاحب جواهر فرموده بودند اين روايتها با هم تعارض دارد و تساقط مي‌کند، پس اجماع بدون دليل يعني حجت داريم که تا ايامي که شير مي‌دهد از مادر و ايامي که از شير گرفته مي‌شود، اگر پسر باشد تا دوسال حضانت از مادر و اگر دختر باشد، تا هفت سال و اگر پسر باشد، پدر بعد دو سال مي‌تواند بچه را بگيرد و اگر دختر باشد، بعد از هفت سال مي‌تواند او را بگيرد، ولو دختر راضي باشد يا نباشد. اين خوب بود و مي‌گفتيم روايتها با هم متعارض است و قول اصحاب است و اجماع هست و اجماع گنگ است و کاشف از قول معصوم «سلام‌الله‌عليهم» است، اما مطالعه کنيدو  ببينيد که صاحب جواهر و ديگران مي‌خواهند تمسّک به همين روايتها کنند و اين روايتها را درست کنند و اما نمي‌شود و صاحب جواهر با آن ذهن فقهي خود اينطرف و انطرف مي‌زنند اما درست نمي‌شود.

الان دادگاه‌ها همين را مي‌گويند که در رساله‌ها موجود است. بنابراين از همۀ شما و مخصوصاً فضلاي جلسه تقاضا دارم يک دقتي در اين روايتها و مخصوصاً در جواهر کنند و پي ببرند که اين حرف مشهور را از کجا درمي‌آوريم.

و صلّي الله علي محمّد وَ آل محمّد