أعوذ بالله من الشیطان الرجیم بسم الله الرحمن الرحیم رَبِّ اشْرَحْ لِي صَدْرِي وَ يَسِّرْ لِي أَمْرِي وَاحْلُلْ عُقْدَةً مِنْ لِسانِي يَفْقَهُوا قَوْلِي‏.

قبلاً راجع به بحث امروز که مسئلۀ سوم مرحوم محقق است، صحبت کرديم و اينکه اگر دختر بالغه و رشيده باشد و مصلحت خود را تشخيص دهد، آيا بدون اجازۀ پدر مي‌تواند شوهر کند يا خير؟!

مسئله خيلي معرکه آرا بود. به اندازه‌اي که مثل مرحوم سيّد «رضوان‌الله‌تعالي‌عليه» در مسئله مانده بودند و بالاخره با احتياط از مسئله گذشتند.  احتياط به اين معنا که اگر دختر بدون اجازۀ پدر عقد شد، بايد طلاق دهد و با اين شوهر زندگي نکند و اما اينطور هم نيست که بگوييم عقد فاسد است. لذا مرحوم سيّد بعد از آنکه نقل اقوال کردند، با احتياط واجب از مسئله گذشتند.

در مسئله چهار قول وجود داشت. يک قول اينکه گفته بودند دختر اگر بالغ و رشيده باشد، اختيارش به دست خودش است و مي‌تواند در همه چيز تصميم گيري کند، و همينطور که اگر خانه‌اي دارد، مي‌تواند خانه‌اش را بفروشد، مي‌تواند خودش ازدواج کند، چه نکاح دائم و چه نکاح موقت.

قوم دوم گفته بودند نه، فرق است بين نکاح و ساير معاملات. در ساير معاملات اگر رشد باشد، (فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْدًا فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوَالَهُمْ)؛ اين مي‌تواند خانۀ ارثي مادرش را بفروشد و تصرف در اموالش کند و يا مالش را هديه دهد و يا چيزي بخرد و اما راجع به نکاح چه دائم و چه منقطع، نمي‌تواند و اجازۀ پدر را مي‌خواهد.

قوم سوم هم گفته بودند در عقد دائم لازم نيست و اما در عقد منقطع لازم است که از پدر اجازه بگيرد.

قول چهار به عکس بود، که در صيغه اختيار دارد و مي‌تواند بدون اجازه پدر باشد و اما در عقد دائم بايد اجازه بگيرد.

قول سوم و چهارم، هر دو شاذ بود. لذا صاحب جواهر و ديگران خيلي اعتنا به آن دو قول نکردند. عمده قول اول و دوم است که يک دسته مي‌گويند اين دختر اگر رشيده باشد و مصلحت خود را تشخيص دهد، چه تفاوت مي‌کند که خودش را نکاح کند يا خانه‌اش را بفروشد. همينطور که مي‌گوييد خانه‌اش را مي‌تواند بفروشد، ولو اينکه پدر هم نفي کند؛ پس در نکاح هم بگوييد، چه در نکاح دائم و چه در نکاح موقّت.

و اما قول ديگري که آن هم مشهور است؛ اينکه گفتند اگر رشيده باشد، در همۀ معاملات اختيار تام دارد به غير از نکاح؛ چه دائم و چه منقطع؛ و اجازۀ پدر را مي‌خواهد و تا اجازۀ پدر نباشد، اين عقد باطل است.

مرحوم سيّد نقل بين قول اول و دوم کرده بودند و فرموده بودند بايد احتياط کند و احتياطش اينست که اجازۀ پدر را بگيرد و اگر اجازۀ پدر را نگرفت و عقد شد، چه دائم و چه موقّت باشد، اگر دائم بود که با طلاق به هم بزند و اگر موقت بود، آن زمان را ببخشد. و بعد از طلاق با اجازه پدر، شوهر کند.

گفتم معلوم مي‌شود اينکه مرحوم سيّد نتوانستند در آنجا تصميم بگيرند، مسئله يک مسئلۀ مشکلي بود. مشکل بودن مسئله هم به خاطر رواياتي است که در مسئله هست.

راجع به تفاوت بين عقد موقت و عقد دائم، گفتم که خيلي اهميت ندارد و روايتي هم که هست، شاذ است و معمولٌ به نيست و اما راجع به قول اول و دوم، سه دسته روايت صحيح‌السند و ظاهرالدلاله هست. يک دسته از روايات مي‌گويد دختر هيچ کاره است و پدرسالاري است و يک دسته از روايات مي‌گويد پدر سالاري نيست و رشد و بلوغ مي‌خواهيم و وقتي بالغ و رشيده باشد، مي‌تواند در همۀ معاملات و من جمله نکاح، چه موقت و چه دائم؛ اذن پدر لازم نيست.

يک دسته از روايات هم داشتيم که اجازۀ هر دو باشد. پدرسالاري نباشد و دخترسالاري هم نباشد بلکه با هم تفاهم داشته باشند. اين دختر راجع به غريزۀ جنسي فريب مي‌خورد، چه در دائم و چه در منقطع؛ بنابراين خودش بايد بله را بگويد، اما با اجازۀ پدر باشد. اگر يادتان باشد، ما جمع بين روايات کرديم به اينکه دستۀ سوم شاهد جمع براي دستۀ اول و دوم است. يک دسته مي‌گويد اجازۀ پدر و يک دسته مي‌گويد اجازۀ‌دختر و يک دسته هم مي‌گويد اجازۀ‌ هر دو؛ پس جمع بين روايات، عرفاً مي‌گويد اجازۀ هر دو باشد.

اين مسئلۀ سابق بود که دو سه روزي در بارۀ آن صحبت کرديم و بدون احتياط و جزماً گفتيم که اجازۀ پدر لازم است و حتي من بالاتر از اينها هم مي‌گويم که اگر پدر و جد نداشته باشد، بايد خانواده را در جريان بگذارد. حتي اگر پدر نداشته باشد، از حاکم شرعي اجازه بگيرد؛ چنانچه الان دادگاه‌ها همينطور است که مي‌گويند اجازۀ پدر را مي‌خواهد و وقتي پدر بي جهت ممانعت کند و يا پدر گم شده باشد و يا نباشد، باز نمي‌تواند خودش ازدواج کند و بايد با اجازۀ دادگاه باشد. گفتم اين کار دادگاه بسيار خوب است و متابع با عرف و جمع بين روايات هم هست و علي کل حالٍ اگر کسي تا اين اندازه نيايد که بايد بيايد. مخصوصاً در وضع کنوني ما وضع بدي شده و گرگها براي بردن دخترها فراوانند.

چند روز قبل ديدم که در سايتها نوشتند، آمار گرفتند که هشت پسر از اراذل و اوبالش براي بردن دخترها هستند درحالي که دو دختر از اراذل و اوباش است و علي کل حالٍ ما جمع بين روايات کرديم و گفتيم اگر او رشيده و بالغ نباشد، پدر مي‌تواند عقد دائم يا عقد موقت کند؛ و اگر کسي را نداشته باشد، خود دختر مي‌تواند اجازه دهد و اما اگر پدر يا جد باشد؛ جمع بين روايات، مي‌گوييم هم پدر و هم دختر. بنابراين اجازۀ‌هر دو لازم است. همان که در عقد دائم گفتيم، در عقد موقت و مخصوصاً در زمان ما، بايد بگوييم به طريق اولي. اما مرحوم محقق اين را نمي‌گويند.

مرحوم محقق خيلي رسا مي‌فرمايند:

مسئلۀ سوم: للبالغة الرشيدة، أن تمتع نفسها، وليس لوليها اعتراض، بكرًا كانت أو ثيبًا، على الأشهر.

اما قبول دارند که هر دو قول مشهور است و اينطور نيست که آن قولي که مي‌گويد اجازه مي‌خواهد يا قولي که مي‌گويد اجازه نمي‌خواهد، غيرمشهور باشد. فرق بين تمتع و عقد دائم شاذ است و اما راجع به عقد دائم و عقد موقّت، مشهور در ميان اصحاب اينست که اجازه هر دو را مي‌خواهد و اما از آن طرف هم گفتند فقط اجازۀ پدر نه، بلکه اگر دختر به راستي رشيده باشد و بخواهد ازدواج کند و پدر نخواهد، حق اعتراض ندارد. اما هم خلاف احتياط است که مرحوم سيّد فرمودند و هم ما جمع بين روايات کرديم که روايت صحيح‌السند و ظاهرالدلاله مي‌گويد اجازۀ هر دو را مي‌خواهد. دختر بايد بله بگويد و اما همينطور که رسم شده، بعضي دخترها فهميده هم هستند اما سر سفرۀ عقد مي‌گويد با اجازۀ پدرم و با اجازۀ بزرگترها و به اميد خدا، بله.

مسئلۀ چهارم: مي‌فرمايند: يجوز له و لها ان يشترط عليهما ماشاء ما لم يکن الشرط خلاف مقتض العقد او خلاف الکتاب والسنة و يجوز له و لها ان يشترط الاتيان ليلاً او نهاراً او في ساعة المعينه أو  في أسبوع أو شهر أو يشترط المسافره او تشترط عدم الدخول و امثالها.

در جلسۀ قبل راجع به اين مسئله في الجمله صحبت کرديم. در اينکه اگر شرط خلاف کتاب و سنت باشد، شرط باطل است. مثل الان که مشهور شده و مي‌گويد بله من قبول دارم و تو را مي‌خواهم اما من حال چادر ندارم. اگر با من ازدواج کني به صورت بي چادر و لختي، بله و الاّ نه. اگر شرط کرده باشد، اين مي‌تواند زير شرط بزند. زيرا خلاف کتاب و سنت است و اما اگر شرط کرده باشد که من آبرودارم و آبرويم مي‌رود و پنهاني با تو ازدواج مي‌کنم به شرط عدم دخول. اين طوري نيست. يا بگويد به شرطي که روزها باشد و شب نباشد. يا اينکه مرد مي‌گويد من تو را صيغه مي‌کنم به شرط اينکه در هفته يک مرتبه به خانۀ ما بيايي و يا من به خانۀ شما بيايم. هر شرطي که خلاف مقتضاي عقد باشد، نه تنها در نکاح بلکه در همۀ معاملات، آن شرط باطل است. براي اينکه خلاف مقتضاي عقد معنايش اينست که عقد منافات با آن دارد. اگر مخالف کتاب و سنت هم باشد، روايت داريم که هر شرطي که مخالف کتاب و سنت باشد، ممضا نيست. سابقاً اين را گفتيم و الان هم مرحوم محقق تکرار مي‌کنند و اصل مطلب درست است، اما چيزي که در جلسۀ قبل اشکال داشتيم و مرحوم محقّق و صاحب جواهر هم ادعاي اجماع مي‌کنند و مي‌فرمايند اين عقد بايد در ضمن عقد باشد. اما اگر ضمن عقد نشد و قبلاً يا بعداً شد، اين شرط ممضا نيست. اين يک شهرت بسزايي نه تنها در نکاح بلکه در همۀ معاملات هست که شرط بايد در ضمن عقد باشد. به عنوان مثال بگويد «انکحتک» به شرط اينها شبها پيش من بيايي و يا «قبلتُ نکاح موقت» به شرط عدم دخول. اگر شرط در ضمن عقد را هر دو قبول کردند، ممضاست مگر اينکه مخالف با مقتضاي عقد و يا مخالف کتاب و سنت باشد؛ و الان خيلي از شرطها مخالف کتاب و سنت است؛ چنانچه اين مهريه‌هاي کذايي هم جداً مخالف کتاب و سنت است و خيلي از فقها مي‌گويند اين مهريه‌ها را چون نمي‌تواند ادا کند، مخالف کتاب و سنت است.

مرحوم سيد در ملحقات عروه مي‌فرمايد ضمه وسيع است و مثلا يک شخصي دنيا را بفروشد و ضمه وسيع است و هرچه بخواهيم به ضمه بگذاريم، مي‌شود. اما بسياري از فقها مي‌گويند ضمه بايد متعارف باشد. اين مهريه‌اي‌ که مي‌کند، اگر صد سال عمر کند و اگر اين مهريه را تقسيط کنند و به زندان هم برود و بگويند در ماه يک سکه بدهد، اما باز نمي‌تواند بدهد. حال اين چه مهريه‌اي است که ما بگوييم خلاف مقتضاي عقد نيست و مخالف کتاب و سنت نيست و عرفيت دارد و ضمه وسيع است و اينها انصافاً‌ خيلي مشکل است؛ شهرت بسزا پيدا کرده، هم عرفاً و هم در رساله‌ها؛ اما گفتن و ملتزم شدنش خيلي مشکل است. آن چيزي که مرحوم محقق در اينجا و مرحوم صاحب جواهر هم ادعاي اجماع مي‌کنند و اينکه شرط بايد ضمن عقد باشد و در معاملات هم همين را گفتند. و اما اگر شروط در ضمن عقد نباشد و يا بعد و يا قبل از عقد باشد، گفتند اين شرطها باطل است. براي اينکه شرط استقلال ندارد و وقتي استقلال ندارد، خودش چيزي نيست و بايد ضمن عقد باشد. بنابراين اگر  در ضمن عقد نباشد و بعد يا قبل باشد، مشهور در ميان اصحاب گفتند نه و در اينجا هم مرحوم محقق مي‌فرمايند نه. مثل اينکه صاحب جواهر هم مي‌فرمايند اجماع بقسميه. ولي ما قبول نداشتيم و گفتيم (المومنون عند شروطهم) مي‌گويد شرط استقلال دارد و وقتي استقلال داشت، مي‌شود قبل از عقد نکاح، شروطي کند و يا عقد را مبنياً بر آن شرط قرار دهد و يا بعد از عقد شروطي کند. مثلاً دختر صيغه شده و الان مي‌بيند که نمي‌تواند با او تماس بگيرد و به او مي‌گويد روزهاي جمعه که هيچکس نيست، من مي‌توانم با تو باشم و الاّ نمي‌توانم و من مهريه را مي‌بخشم و تو هم حقت را ببخش و تمام شود. و او هم قبول مي‌کند. ما مي‌گفتيم اين ممضا است. اگر از اجماع و شهرت نترسيم، شروط مستقله را گفتيم لازم نيست در ضمن عقد باشد و (المومنون عند شروطهم) بايد به شروط عمل کنند، ولو اينکه در ضمن عقد هم نباشد. ما مي‌گوييم يک عقدي مطلب بسته شد و يک شرطي هم مطلق در قبل ازدواج بوده و (المومنون عند شروطهم) مي‌گويد به اين شرط عمل کن و «أوفوا بالعقود» هم مي‌گويد به آن عقد عمل کن.مسلّم اين شرط يک چيز مستقلي است و فراوان هم هست و در اينکه شرط بايد در ضمن عقد باشد، شهرت هست اما دليل معتنابهي براي مطلب نداريم.

من يادم نمي‌رود که دو پدر با هم شروطي کرده بودند و بعد مي‌خواستند در جلسه زير شروط بزنند و آن آقا گفت اينجا جلسۀ عقد است و شرطها را کرديم و تمام شد. همچنين بعد هم همين است. اول در عقد موقت گفته «زوجتُ و قبلتُ» و بعد مرد ديد که باعث ابروريزي است و نزديک است که زنش بفهمد، آنگاه به دختر مي‌گويد يا حقت را به تو مي‌بخشم و رها کنيم و يا در ماه يک مرتبه جايي را درست مي‌کنم تا با هم باشيم. زن هم قبول مي‌کند. پس بايد به اين شرط عمل شود. حال اگر بگوييم شرط در ضمن عقد نبوده، پس ممضا نيست؛ عرف اين را مي‌پسندد و (المومنون عند شروطهم) هم نمي‌پسندد، چنانچه «أوفوابالعقود» هم نمي‌پسندد. اگر در ضمن عقد باشد «أوفوا بالعقود» است و اگر مستقل باشد «أوفوا بالشروط» است.

نکته: در باب نکاح خيار نيست و الزام هست و در باب نکاح، حاکم شرع را به جاي آن خيارها گذاشتند. هرکاري که آن چهارده خيار شرح لمعه مي‌کند، همان کار را حاکم شرع مي‌کند.

حال روايتهايي مي‌خوانيم و اين روايتها براي اصل مطلب است.

روايت 1 از باب 36 از ابواب متعه:

موثقۀ اسحاق بن عمار عن أبي عبدالله عليه‌السلام: عن امرأة تزوّج نفسها من رجلٍ علي أن يلتمس منها ماشاء الاّ الدخول.

نمي‌گويد الاّ التمتع که بگوييم خلاف مقتضاي عقد است که اين هم خلاف مقتضاي عقد نيست. زيرا اگر ما تمتع را داخل بدانيم، خلاف مقتضاي عقد مي‌شود و اما گفتيم که علقه ازدواج است و تمتع نيست.

علي کل حال دختر مي‌گويد هرکاري مي‌خواهي با من بکن الاّ دخول و حضرت فرمودند اشکال ندارد و مي‌تواند.

عن امرأة تزوّج نفسها من رجلٍ علي أن يلتمس منها ماشاء الاّ الدخول، فقال: لابأس به، ليس له الاّ مشترط عليه.

يعني بايد به شرطش عمل کند. مي‌گوييم هر شرطي که با هم بکنند، ما مي‌گوييم چه ضمن عقد و چه بعد و چه قبل، ممضاست و موثقه عمار هم دلالت مي‌کند که مي‌فرمايد:  لابأس به، ليس له الاّ مشترط عليه.

روايت 3 از باب 11 از ابواب متعه:

موثقۀ اسحاق بن عمار عن أبي عبدالله عليه‌السلام: رجلٌ تزوج بامرأة علي انّا يفتضها. ثمّ اذنت له بعد ذلک؛ فقال: اذا اذنت له فلابأس.

اين باز همان است. مي‌گويد من با تو ازدواج مي‌کنم به شرط اينکه بکارتم را برنداري. اما بعد مثل اينکه حسابي با هم رفيق شدند و گفت هرکاري خواستي بکن. معنايش اينست که دست از شرطش برمي‌دارد. باز معلوم نيست که اين شرط در ضمن عقد باشد و اين دست از شرطش برمي‌دارد و نکاح کرده و «زوجت و قبلتُ» و ماهيت ازدواج آمده و اين شرط را مي‌بخشد و يا قبول مي‌کند و اگر شرط را بخشيد يا قبول کرد، مانعي ندارد.

مسئلۀ بعد راجع به عزل است که مرحوم محقق راجع به مرد مي‌گويد و اين راجع به مرد و زن هم ندارد. زن و مرد مي‌توانند با اجازه يکديگر عزل کنند. چنانچه الان مشهور است و با اجازۀ هم مي‌توانند لولۀ خود را ببندند. حال يا زن مي‌بندد و يا مرد مي‌بندد و البته بايد با اجازۀ يکديگر باشد. زيرا اگر زن باشد، يک نحو ملکيت روي اين مَني دارد و اگر زن بخواهد اين کار را بکند، مرد حق دارد و اگر مرد بخواهد اين کار را بکند، زن حق دارد. لذا بايد با اجازۀ هم باشد. در آن زمانها که بستن لوله نبوده و عزل بوده است. يعني نمي‌گذاشتند مَني در رحم بريزد. مَني را از رحم بيرون مي‌ريختند. راجع به اينکه اين جايز هست يا جايز نيست؛ سابقاً راجع به نکاح دائم صحبت کرديم و گفتيم که جايز است و اگر هم دليلي داشت حمل بر کراهت کرديم و در نکاح موقتش هم به طريق اولي است.

و صلّي الله علي محمّد وَ آل محمّد