اعوذ باللَّه من الشيطان الرجيم بسم اللَّه الرحمن الرحيم رب اشرح لي صدري و يسر لي امري واحلل عقدة من لساني يفقهوا قولي.

مرحوم محقق در شرايع فرموده‏اند که ولّي براي طفل و مجنون پدر و جدّ پدري است و اگر پدر و جدّ پدري نباشد وصي ميت و اگر وصي نباشد حاکم شرع.

در اين عبارت محقق دو، سه تا حرف هست که بايد معلوم بشود:

حرف اول اين است که اين وصيّ ايا مقدم بر پدر و جد است يا نه؟

معناي وصي در اينجا آن نيست که يک کسي وصيت کرده باشد و يک کسي را وصي در مال قرار داده باشد يا اين که ناظر بر عمل به وصيت قرار داده باشد، وصيّ در اين جا معنايش اين است که اگر کسي قبل از مردن بگويد تو سرپرست بچه‏هاي صغير من باش يا مثلاً دو، سه تا بچه عقب مانده دارد بگويد تو سرپرست بچه‏هاي صغير من باش و او هم قبول کند اگر مُرد پدرش که زنده است مي‏تواند بگويد نه خود من وليّ هستم، وليّ قهري هستم خدا مرا وليّ قرار داده و پسرم بي خود گفته و تو هيچ کاره‏اي. ظاهر عبارت محقق اين است که مي‏فرمايد که پدر و جد و اگر پدر و جد نباشد وصيّ، و اگر وصي نباشد حاکم شرع.

اما علي الظاهر اين کسي که هنوز نمرده است اولي به پدرش است در اين که آن ولايت پدر را سالبه به انتفاء موضوع بکند نظير آنجاست که ديه را سالبه به انتفاء موضوع بکند الان مثلاً در وقتي که مي‏خواهند کسي را جراحي کنند و احتمال مرگ زير چاقوي جراحي هست از اين آقا يک نوشته مي‏گيرند که اگر تو مردي من ضامن نباشم يعني من ديه بدهکار نباشم خب مسلم پيش اصحاب است که مي‏تواند اين کار را بکند و چنانچه گفته‏اند مي‏تواند از ورثه، از آن طبقه اول يعني از پدر و امثال پدر اجازه بگيرد که اگر مريض شما زير چاقوي جاحي مُرد من ضامن نباشم. حالا در اين دومي حرف هست اما در اولي مسلم حرف نيست که اگر نوشته از اين آقا بگيرد ديگر ديه را براي ورثه سالبه به انتفا موضوع مي‏کند و معلوم هم مي‏شود اصلاً اين ديه حق خود اين ميت است، بعضي‏ها گفته‏اند که حق ورثه است نه ميت، حق ورثه است نه آن کسي که او را کشته‏اند ظاهراً اين جور نيست حق همين آقاست وقتي بميرد اين حق منتقل مي‏شود حالا ديه را سالبه به انتفا موضوع مي‏کند مي‏گويد من اگر مردم تو ضامن نيستي چنانچه در اموالش هم ولو داعي عقلايي نباشد مي‏گويد که اين عباي مرا آتش بزن، اين مال من را بريز توي دريا و ضامن نيستي، خب گفته‏اند اقدام بر ضرر است من اتلف نمي‏گيردش و اين آقا ضامن نيست هم در جانش هم در مالش قبل از مرگ مي‏تواند تصرف بکند اگر يادتان باشد ما که در غير وصيت تبعاً لقدماء مي‏گفتيم که اگر اضرار نخواهد بزند داعي عقلايي باشد همه مالش را مي‏تواند هبه کند به پسرش مثلاً پسر عقب مانده‏اي دارد مي‏بيند اگر مُرد اين پسر وضعش خراب است و کسي نيست که او را اداره کند مالش را هبه کند به اين بچه ما گفتيم مي‏شود ديگر و سالبه به انتفاء موضوع ميکند اين که وقتي که بميرد هيچ نداشته باشد، خب حالا اينجا همين است مي‏بيند مثلاً پدر خوب نمي‏تواند اداره کند يا جدّ پير شده و برايش مزاحمت است، رفيقش را وصي قرار مي‏دهد همين طور که وصي در اموال قرار مي‏دهد وصي‏در ولايت بر طفل قرار مي‏دهد مسلم اين کار مي‏شود، شکي نيست حالا بعدش اگر نزاع شد يا نزاع هم نيست پدر و مادر هستند آيا پدر و مادر مقدم است و اين وصيت بي خود است؟ يا اين که اين وصيت بجاست و مقدم بر ولايت پدر است؟ خب ظاهراً هم بدهيم دست عقلاء اين سيره پسند است عقل پسند است و مي‏گويد که نمي‏خواهد به پدرش زحمت بدهد. حالا يک دفعه پدر نمي‏تواند آن حرف ديگري است، يا مي‏تواند اما نمي‏خواهد به پدرش زحمت بدهد، نمي‏خواهد به جدّ پيرش زحمت بدهد لذا وصي قرار مي‏دهد يک کسي را به جاي پدر و جد، نه اين که تصرف در حکم اللَّه بخواهد بکند تا بگوييد که خلاف کتاب و سنت است نمي‏گويد آنها وليّ نه، مثل همان ديه نمي‏گويد که اگر باشد آنها نه، اين جوري نه، سالبه به انتفاء موضوع مي‏کند يعني مي‏گويد براي پدرم سخت است بنابراين تو وليّ بچه‏هاي من باش خب همين طور که اگر پدر نباشد مسلم درست است اگر هم پدر باشد ظاهراً درست است وجهي ندارد براي فساد. لذا ولايت الهي را يک دفعه مي‏گويد آن وليّ نه، اين مسايل سابقاً گفته شد شايد در هفت هشت جا اين حرف گفته شد مثلاً در باب مضاربه آيا مي‏تواند بگويد اين پول که امانت است اگر تلف شد تو ضامن؟ بعضي‏ها گفته‏اند خلاف کتاب و سنت است مرحوم سيد فرمودند نه، ما هم گفتيم نه، نمي‏گويد عقد جايز لازم باشد مي‏گويد عقد جايز با شرط من لازم باشد اين که خلاف کتاب و سنت نيست اينجا هم همين است، يک دفعه مي‏خواهد تصرف در حکم اللَّه بکند که پدر من وليّ نه، خب اين نمي‏شود اما يک دفعه نمي‏گويد پدر من وليّ نه، عملاً مي‏گويد، مي‏گويد که اين سرپرست بچه هايم باشد و اصلاً درباره پدرش ساکت است مثل همان شرط در باب مضاربه است ديگر.

هفت، هشت جا همين امسال در باب معاملات داشتيم که البته مرحوم سيد اختلاف فتوي داشتند اما در اين اواخر اگر يادتان باشد مرحوم سيد خيلي مي‏گفتند اگر با شرط چيزي را لازم کند چيزي را جايز کند اين خلاف کتاب و سنت نيست، خلاف کتاب و سنت آنجاست که تصرف در حکم اللَّه بکند، بدعت بخواهد بگذارد بگويد شارع بي خود گفته عقد مضاربه جايز است من مي‏گويم لازم است خب اين مسلم خلاف کتاب و سنت است و نمي‏شود اما يک دفعه با شرط لازمش مي‏کند ما نحن فيه هم همين طور است و اين عرفيت هم دارد عقلا از اين کارها زياد مي‏کنند دليلي هم بر ردّ نداريم لذا مرحوم صاحب جواهر در نظيرش که حالا من عرض مي‏کنم مي‏فرمايد که ما دليلي که بخواهد اين حرفها را ردّ بکند نداريم البته مي‏فرمايد که الان من حضور ذهن ندارم، راجع به همه روايات اما قاعده اقتضا مي‏کند جواز را، حرف خوبي است ديگر، وقتي دليل نداشتيم اين آقا مي‏تواند وصيت کند براي ولايت و ما بگوييم مختص آنجا است که پدر نداشته باشد، نه، خيلي جاها اتفاق مي‏افتد که پدر دارد جدّ دارد، اما نمي‏خواهد اين پدر و جدّ وليّ باشند چون نمي‏خواهد خب آن وصيّ را قرار مي‏دهد.

بنابراين به عقيده من وصيّ مقدم بر وليّ است اگر بگويد که وصيّ نباشد آن وقت پدر و جدّ، و الا اگر وصيّ در ولايت باشد مسلم آن وصيّ مقدم است چنانچه اگر اين وصيت در مال نکرده باشد آن وليّ قهري مقدم است و اما اگر وصيّ در مال کرده باشد وليّ قهري مي‏شود هيچ کاره، خب همين جور که در اموال وصيّ قهري يعني پدر و جدّ مي‏شوند هيچ کاره، در ولايت هم پدر و جدّ مي‏شوند هيچ کاره. اين خلاصه حرف است.

اگر حرف مرا بشنويد بشنويد اگر هم مثل من گوشهايتان سنگين است و نمي‏شنويد خب همين است که مرحوم محقق فرموده‏اند: اول پدر و جدّ اگر پدر و جدّ نباشد آن وقت وصيّ. اين يک مطلب.

مسئله دوم که متعرض هستند اين است که اين جنون اگر در حال صباوت باشد خب همين است که گفتيم و اما اگر جنون بعد پيدا شده باشد که غالباً هم همين است که اول بالغ مي‏شود بعد جنون مي‏شود حالا اگر اول اين بالغ بود و بعد جنون پيدا شد آيا اينجا وليّ مقدم است بر حاکم شرع يا نه؟ ديگر اينجا وصيّ هم نيست براي اين که وصيتي نکرده الا اين که باز پدرش وصيت کرده باشد اما حالا اين بحث را صاحب جواهر نمي‏کنند. صاحب جواهر فقط برده‏اند اينجا که اگر جنون بعد پيدا شد حاکم مقدم است يا اين؟ مي‏فرمايد ادله دست من نيست فعلاً اما اطلاق اقتضا مي‏کند بگوييم باز وليّ مقدم است بر حاکم شرع، بعد هم نمي‏توانند فتوي بدهند مي‏فرمايند چه خوب است هم وليّ هم حاکم شرع با هم تراضي بکنند و حالا يا حاکم شرع از او اجازه بگيرد و تصرف کند يا او از حاکم شرع اجازه بگيرد و تصرف بکند اما اين هم ظاهراً درست نيست براي اين که مسلم است پيش مردم، بلکه پيش اصحاب که اگر پسر کسي ديوانه شد کي سرپرستي او را بايد بکند؟ خب پدرش، جدش و اين که ما روايت دست ما نيست و احتياط بکنند و اينها با صاحب جواهر جور در نمي‏آيد خب معلوم است چه تؤام باشد چه بعد پيدا بشود چه فرقي مي‏کند؟ ما اگر روايت داشته باشيم که داريم که سرپرستي مجنون مال پدر است حالا ما بگوييم اين جنون اگر در حال صباوت باشد درست است و اگر نه آن را بايد فکرش را بکنيم ظاهراً فکر ندارد ديگر، مجنون مثل صغير مي‏ماند، محجور است حالا که محجور است چه بايد کرد؟ خب پدر و جدّ بايد تصرف بکنند و اگر پدر و جد نباشد وصيّ که ما به عکس مي‏گوييم، مي‏گوييم وصيّ بايد تصرف کند و اگر وصيّ نباشد پدر و مادر، اگر هم پدر و مادر نباشند حاکم شرع، اين هم ظاهر مسئله دوم.

مسئله سوم اين که آيا عدالت شرط است در پدر و جدّ؟ يا نه عدالت شرط نيست؟

مرحوم علامه فرموده‏اند عدالت مي‏خواهيم و ادعاي اجماع هم کرده‏اند. در مقابلش مرحوم صاحب جامع المقاصد فرموده‏اند که عدالت نمي‏خواهيم و فاسق هم باشد طوري نيست.

اگر مطالعه کرده باشيد صاحب جواهر خيلي اين طرف و آن طرف مي‏زند و بالاخره مي‏فرمايد عدالت شرط نيست.

اما علي الظاهر نزاع، نزاع لفظي است آن عدالت فقهي خب مسلم شرط نيست و الا يلزم اللغويه در اصل جعل دليل چون که 90 درصد مردم بلکه بيشتر عادل نيستند عادل فقهي نيستند يعني ملکه‏اي داشته باشد که بواسطه آن ملکه به طور ناخود آگاه اهميت به واجبات بدهد همه همه، اجتناب از گناه کند همه همه اين کم پيدا مي‏شود در ماها هم کم پيدا مي‏شود گر چه در ماها بايد باشد ابزار کار ماست لذا اگر در پدر و جد بخواهيم بگوييم اين جور عدالت بايد باشد ظاهراً لغويت در جعل لازم مي‏آيد چون هيچ وقت پيدا نمي‏شود يعني شارع مقدس يک چيزي گفته و يک شرطي روي آن آورده که آن چيز هيچ وقت متحقق نمي‏شود الّا شاذاً پس آن عدالت مرحوم علامه نه. اما فسق مرحوم صاحب جامع المقاصد اگر مرادشان فسق در گفتار و در کردار، نه در اموال باشد يعني در اموال امين است ديروز مي‏گفتم خيلي‏ها اين جور هستند مخصوصاً پدر و جدّ، پدر راجع به اولادش که مرده، راجع به نوه هايش امين در اموال است 90 درصد امين هستند اما فاسق است، غيبت مي‏کنند دروغ مي‏گويند، مثلاً بعضي شراب مي‏خورند، بعضي‏ها ربا مي‏دهند، ربا مي‏خورند، رشوه مي‏دهند اما امين در اموال است اگر يک امانت به او بدهند خوب حفظ مي‏کند خب اين مي‏شود ثقه، اما ثقه در چه؟ در امانت. و خيال مي‏کنم که مرحوم علامه مخصوصاً اين که ادعاي اجماع هم کرده، مرحوم علامه که ادعاي اجماع کرده‏اند مرحوم صاحب جامع المقاصد که مي‏گويد نه، اينها هر دو يک چيزي مي‏خواهند بگويند که عدالت فقهي نه، عدالت در امانت آري.

بايد همين جور بگوييم نمي‏دانم چرا اگر مطالعه کرده باشيد مرحوم صاحب جواهر يک صفحه صحبت مي‏کنند و اين طرف و آن طرف خيلي مي‏زنند و ملتزم مي‏شوند به يک چيزي که بعيد است انسان بتواند قبول بکند اين که پدر و جدّ مي‏دانيم حيف و ميل مي‏کنند مال را و باز هم بدهيم دست آنها و باز هم ولايت دارند اين هم لغويت در جعل است اصلاً پدر را وليّ قهري کردند براي چه؟ براي اين که حفظ مال بکند حالا ما مي‏دانيم اين هروئيني است، اين وافوري است، مال بچه را بدهند دست اين خب مسلم نمي‏شود. مخصوصاً اين که امين در اموال نيست يک آدم دزدي است اگر يک مال بي زباني هم بيايد دست او همان روز تمام مي‏کند خب مسلم اين نه، اما از آن طرف عادل که پشت سرش بشود نماز بخوانيم اين هم نه، يک بين بين پيدا مي‏شود و آن اين که فاسق اما عادل در امانت. و اين زياد پيدا مي‏شود مسلم غير از اين هم نمي‏شود باشد يعني شارع مقدس که فرموده اگر بخواهيم بگوييم عدالت فقهي و عدالت طلبگي که شماها داريد لغويت در جعل است اگر بخواهيم بگوييم که فسق حتي در اموال اين هم لغويت در جعل است بلکه لازم مي‏آيد که مال بچه را هدر بدهيم اما اگر بگوييم عدالت فقهي نه، عدالت در امانت، آري اين نه لغويت در جعل است و در خارج هم زياد است و مراد از اين که اب و جد وليّ قهري هستند ديگر در آن خوابيده، شارع مقدس شرط نکرده، در او خوابيده مبني بر يک شرطي است و آن اين که امين در اموال باشند بنابراين ظاهراً اگر شما هم ان قلت قلت بکنيد نزاع لفظي است يعني يک کسي حرف من را نخواهد بزند ديگر ظاهراً ان قلت قلت طلبگي است و نزاع لفظي است من خيال مي‏کنم اين يک صفحه صاحب جواهر نزاع لفظي باشد همه يک چيزي مي‏خواهند بگويند و آن چيست؟ پدر در وقتي مي‏تواند ولايت داشته باشد بر طفل که امين باشد و اما اگر امين نباشد در حاق لفظ خوابيده يعني حکم مبني بر اين است اگر بخواهد امين نباشد موجب حيف و ميل است و ما مثل اين که بچه گوسفند را بدهيم دست گرگ، مال بچه يتيم را بدهيم دست يک آدم هروئيني، يک آدم وافوري، يک آدم بي باک معلوم است که نمي‏شود، لذا عرف هم همين است مسلم سيره هم همين است و اگر يک پدر لاابالي باشد مسلم مردم اگر هم اين وصيت هم بکند اين وصيت را همه مردم نمي‏پذيرند چنانچه ما هم همين را مي‏گوييم اگر احمقي بکند و وصيت بکند و بگويد که مال صغير و حضانت صغير مال اين، وقتي مُرد ما اين را عقب مي‏زنيم و مادر متدينه او را مي‏آوريم جلو در حالي که هيچ کاره بوده اما حضانت را مي‏دهيم به اين مادر، قيموميت را هم مي‏دهيم به اين مادر در حالي که گفته است پدرم، شارع هم گفته پدر اما در وقتي که مي‏بينيم که وضعش بد است مثلاً بچه اگر بماند در اين خانه خراب مي‏شود خب مسلم حکومت اسلامي، الان دادگاه‏ها هم همين است حکومت اسلامي قيمويت را از اين سلب مي‏کند خودش قيم قرار مي‏دهد و مي‏گويد حضانت اين مثلاً مال مادرش، يا اگر هم مادرش قبول نکند يا مادرش هم خوب نباشد يک قيم حسابي براي اين بچه قرار مي‏دهد هم در حضانت، هم در اموال، سيره عقلاء همين است، روش حکومتها همين است و بايد هم چنين بگوييم و اين يک صفحه صاحب جواهر را حتماً بايد اين جوري درستش بکنيم که بگوييم نزاع، نزاع لفظي است. لذا عدالت شرط نيست اما امانت شرط است. چرا شرط است؟ براي اين که حکم مبنياً علي امانة است به عبارت ديگر دليل دليلِ لبّي است مثل اين که مي‏گويد اکرم جيراني عقل شما مي‏گويد که الا عدوي، حالا اسمش را بگذاريم حکم مبنياً عليه يا بگوييد که نه اصلاً قيد قيدِ لبّي است تفاوت خيلي نمي‏کند قيد قيدِ لبّي است، قيد قيدِ عقلايي است.

حرف سوم که در مسئله هست اين است که اب و جدّ اينها در عرض هم هستند يا در طول هم؟ اگر در عرض هم باشند معنايش اين است که اينها هر دو ولي اين بچه هستند، وليّ اموال هستند هر دو مي‏توانند اين دختر را شوهر بدهند، دختر صغير راهر دو مي‏توانند اين پسر را زن بدهند پسر صغير را و اگر هم تعارض در بين آنها افتاد هر کدام مقدم، آن مقدم است عقد را اگر اول جدّ خوانده است ديگر سالبه به انتفاء موضوع شده اگر تصرف در اموال اين جدّ بکند ديگر پدر نمي‏تواند بکند اگر پدر بکند جدّ نمي‏تواند بکند. اين يک قولي که مشهور گفته‏اند اينها در عرض يکديگر هستند آن وقت اگر تزاحم پيدا بشود تزاحم را چه بکنند؟ خب در مثل نکاح و امثال اينها گفته‏اند عقد باطل است، آن کم پيدا مي‏شود که در آنِ واحد يک دختر را هم اين عقد بکند هم آن عقد بکند، گفته‏اند عقد باطل است و در تزاحم اموال هم اگر با هم جنگشان بشود گفته‏اند حکومت بايد دخالت بکند و يک آدم را وليّ بکند و الّا اگر حکومت دخالت نکند تعارض است آن مي‏تواند بگويد من آن هم مي‏تواند بگويد من، لذا اگر تزاحم شد آن مي‏گويد من صلاح اين جور مي‏داند آن مي‏گويد خير، من صلاح اين جور مي‏دانم آن مي‏گويد من صلاح مي‏دانم که خانه را بفروشم آن مي‏گويد خير، صلاح در اين است که اين خانه باقي باشد لذا در اين باره گفته‏اند که تعارض است حالا که تعارض شد چه بايد کرد؟ گفته‏اند حکومت اسلامي مي‏آيد يکي از اين‏ها را وصيّ قرار مي‏دهد يا اين را يا آن را.

مشهور در ميان فقها اين است.

بعضي‏ها گفته‏اند طولي است گفته‏اند پدر و اگر پدر نباشد جدّ، دليل ندارند دليلشان اين است که اين پدر اقرب به اين بچه است، بعضي‏ها به عکس گفته‏اند گفته‏اند جدّ مقدم است چرا جدّ مقدم است؟ گفته‏اند براي اين که آن ولايت بر پدر هم دارد خب اينها همه معلوم است که استحسان است و با استحسانها نمي‏شود فقه درست کرد و آن که هست همين است که هر دو اينها مستقلاً در عرض يکديگر ولايت دارند، تعبد هم هست، عقلاء معلوم نيست اين جورها بگويند و در عرض هم روايت هم داريم، زياد هم داريم روايت داريم در عرض هم پدر و جدّ ولايت دارند هر کدام مقدم شدند آن مقدم است و اگر تعارضي آمد جلو، مشاجره‏اي آمد جلو گفته‏اند حکومت بايد اين مشاجره را مثل همه جا رفع بکند هر کدام را صلاح مي‏داند حکومت او را وصيّ قرار مي‏دهد.

مسئله آخر اين است که گفته‏اند پدر و جدّ مراد همان جدّ بلافاصله است يعني جدّ پدري بدون واسطه و اما جدِّ جد، جدِّ جدِّ جدّ آنها ديگر ولايت ندارند آن که هست و تعبد است پدر و پدرِ پدر و اما پدرِ پدرِ پدر ديگر او ولايت ندارد. چرا؟ دليل بر ولايتش نداريم. ما آن که دليل داريم جد است، جدّ ديگر جدِّ جدّ را نمي‏گيرد وقتي نگرفت پدر ولايت دارد جدّ هم ولايت دارد غير از آن را نمي‏دانيم آيا ولايت دارد يا ندارد؟ اصل عدم ولايت است علي الظاهر درست است و مراد از جدّ، جدِّ پدري است و اما جدِّ مادري ديگر همان بي واسطه‏اش هم ولايت ندارد چه رسد ديگر بخواهد واسطه هم بخورد، آن که مي‏گوييم جدّ پدري است آن هم بلا واسطه. خب حرفها تا اينجا ظاهراً ديگر چيزي باقي نمانده آن که باقي مانده که مسئله را مشکل کرده آن است که ديروز اشاره کردم که مرحوم محقق مي‏فرمايند که ولايت بر اين بچه پدر و جدّ اگر نباشد وصيّ اگر نباشد حکومت اگر نباشد چه؟ هيچ چيزي نمي‏گويند و نمي‏شود که هيچ چيزي نگوييم و حالا چه شده ايشان اين جا هيچ چيزي نگفته‏اند؟ خب يک اشکال مهمي به ايشان وارد است خب ديگر اگر روايت نداشته باشيم بايد قاعده حسبه را جلو بکشيم که اين بحث فرداي ماست، بحث حسبه بسيار شيرين است و آن اين است که بعضي چيزها را شارع لا يرضي اين که مهمل بماند و چون لا يرضي آن وقت به قاعده امر به معروف و نهي از منکر بايد چه بگوييم ولي در خصوص اينجا روايت هم داريم اقلاً دو تا روايت صاحب جواهر نقل مي‏کند هر دو صحيح‏السند است اين دو تا روايت را بخوانيد مطالعه کنيد تا فردا ان شاءاللَّه.

وصلي اللَّه علي محمد و آل محمد.