اعوذ بالله من الشیطان الرجیم . بسم الله الرحمن الرحیم . رب اشرح لی صدری و یسرلی امری و احلل عقدة من لسانی یفقهوا قولی .

مرحوم سید بعد از آنکه باب ضمان و مسائلش تمام شده است هفت تا مسئله راجع به دعوا در باب ضمان متعرض شده است گرچه مسائل مربوط به باب ضمان نیست امّا مسائل مفیدی است و علاوه بر اینکه مسائل مفید است ما را آشنا میکند به باب قضاوت و از این جهت خوب است.

مسئله: 1[1]

مسئله اوّل این است که اگر بین مضمون له و مضمون عنه بین دائن و مدیون اختلاف شد که ضامن دارد یا نه؟ مضمون له می گوید که من ضامن قبول نکردم مضمون عنه می گوید که من بدهکار به تو نیستم و ضامن من به تو بدهکار است خب در حقیقت مضمون له یک ادعا دارد که این اصلاً ضمانی واقع نشده است . مضمون عنه می گوید نه ضمان واقع شده است.

می فرمایند حق با مضمون له است چرا حق با مضمون له است ؟ برای اینکه قاعده مدعی و منکر به ما می گوید که این مضمون له مدعی است و برای ادعایش باید دلیل اقامه بکند و مضمون عنه منکر است بنابراین باید- قاعده اصل – قسم بخورد و مطلب تمام بشود.

می فرمایند همچنین اگر ادعا روی بعض باشد مثلاً یک مغازه و یک خانه بدهکار است می گوید راجع به خانه اش خب من ضامن دارم و خانه را او باید بدهد راجع به مغازه اش نه خب در این جا هم ولو راجع به بعض است مثل آنجاست که راجع به کل باشد بعد هم مرحوم سید تمسک می کنند به استصحاب. دینی بر این بوده است نمی دانیم هست یا نه؟ دین بر ذمه اش هست در باب مدعی و منکر سابقاً هم گفته ایم مسلم لااقل در شرایع شما خوانده اید که مدعی کیست و منکر کیست؟

در این باب ما روایتی نداریم که به ما بگوید مدعی کیست و منکر کیست؟ لذا فقها گفته اند که قول هر کسی که موافق با اصل است آن منکر است و قول هر کسی که مخالف با اصل است آن مدعی است . یک قاعده به ما داده اند. بعضی هم که تقریباً همین است الاشاذاً و شاید هم بهتر باشد گفته اند مدعی این می گوید مدعی. منکر کیست؟ آن که «اذا ترک لم یترک» اگر دست از دعوا بردارد دعوا به حال خود باقی است .

بعضی ها هم گفته اند این یک امر عقلائی است عقلاء باید تعیین کنند که منکر کیست و مدعی کیست؟

و من خیال می کنم هر سه تا قول به یک قول برگردد آنکه می گوید اصل اگر مخالف با دعوا شد مدعی است این همان«اذا ترک تُرک» است آن هم می گوید بنای عقلاء بر این است که باید مدعی درست بکند منکر درست بکند آن هم همین است که عقلاء می گویند که مدعی آن است که باید دلیل بیاورد آن کسی که دعوا را راه انداخته است و اگر دست از دعوا بردارد مطلب تمام می شود و منکر آن است که دعوا را راه نینداخته و اگر دست از دعوا بردارد دعوا به حال خود باقی است من خیال می کنم که آن کسانی که می گویند منکر آن است که موافق با اصل است و آن کسانی که می گویند مدعی آن است که «اذا ترک تُرک» و آن کسانی که می گویند یک امر عقلانی است عقلاء باید تعیین کنند مدعی و منکر را این سه تا قول به یک قول برمی گردد.چ

مرحوم سید در این مسئله سه، چهار تا مسئله را عنوان کرده اند.

مسئله دوّم اینکه مضمون له به مضمون عنه می گوید که ضمان را قبول دارم امّا این در وقتی که می خواست ضامن بشود ورشکسته بود و چون ورشکسته بود ضمان باطل است آقای مضمون عنه می گوید نه این ورشکسته نبود عقد صحیح است.

مرحوم سید در اینجا می فرمایند که حق با مضمون عنه است نه مضمون له برای اینکه اصاله اللزوم ، اصالة الصحة به ما می گوید عقد صحیح است وقتی عقد صحیح است و او ادعای اعسار می کند باید اثبات بکند که حین عقد ضامن معسر بوده است و امّا تا ثابت نکند اصاله اللزوم درعقد یا اصالة الصحة در عقد می گوید عقد درست بوده است .

مسئله سوم که عنوان می کنند اینکه مضمون له میگوید من ضامن را قبول دارم ضامن بوده امّا من اختیار فسخ هم برای خودم گذاشته ام مدیون یعنی مضمون عنه می گوین نه اختیار فسخ در کار نیست.

خب در اینجا باز حق با مضمون عنه است یعنی این می شود منکر آن می شود مدعی.

برای اینکه نمی دانیم آیا اختیار فسخ دارد یا نه اختیار فسخ ندارد. علاوه براینکه اصاله اللزوم دراصل عقد اگر کسی قائل باشد که ما قائل هستیم که در عقد خیاری عقد لازم است امّا می تواندمعامله را به هم بزند- نمی دانم یادتان هست یا نه؟ - در مکاسب این اختلاف بود مثلاً بیع شرط آیا من اوّل الامر معامله لازم است یا نه؟ بعضی گفته اند نه من اوّل الامر هم معامله لازم نیست این معامله لازم برمی گردد به معامله جایز و بعضی ها هم گفته اند به معامله لازم است فسخ هم معنایش این است یک لزومی را به هم می زنند و اختیار فسخ یعنی به هم زدن معامله. اگر این باشد یعنی اصاله اللزوم هم دارد . علی کل حال هم اصاله اللزوم دارد هم اصالة الصحة دارد و آقای مضمون له ، دائن که می خواهد بگوید من اختیار فسخ دارم باید دلیل بیاورد بر اینکه اختیار فسخ دارد. اثبات بکند . می شود مدعی.

بالاخره مضمون له و مضمون عنه ، دائن و مدیون هردو می گویند ضامن داریم و این عقد ضمان هم که عقد لازم است بنابراین مضمون عنه می گوید من هیچ کاره ام برو پولت را از او بگیر. آن آقا می گوید بله ما ضامن داریم الا اینکه من اختیار فسخ دارم ودرضمان و این ضمان را فسخ می کنم و از تو پول می خواهم بگیرم حالا در این دعوا حق با کیست؟ یعنی کی مدعی است؟ کی منکر است؟ مضمون عنه می شود منکر و مضمون له می شود مدعی. اگر مضمون له دلیل بیاورد شاهد بیاورد اقراری از مضمون عنه بگیرد خب قولش درست می شود و تا دلیل نیاورد قول منکر مطابق با اصل است و «اذا ترک تُرک» هم راجع به مدعی هست دیگر خواه ناخواه می شود حق با مضمون عنه ،  نه مضمون له.

مسئله آخر این است اگر مضمون له ادعا بکند معامله باطل بوده است مثلاً می گوید من قصد جد نداشتم ، یا تو بالغ نبودی تو سفیه بودی ، من سفیه بودم ، هر چه... می گوید این ضمانی که کردیم این ضمان باطل بوده است مضمون عنه می گوید خیر ضمانی کرده ایم ، ضمان صحیح بوده است.

خب باز هم حق می شود با مضمون عنه برای اینکه اصالة الصحة در عقد دارد و مضمون له می شود مدعی، باید دلیل بیاورد این پنج تا مسئله که مرحوم سید در اینجا عنوان فرموده اند و همه مسائلی که می خواهد مضمون عنه را منکرش بکنند با اصالة الصحة جلو آمده اند . اصالة الصحة در عقد.

ظاهراً حرف مرحوم سید بسیار عالی است اشکالی در مسئله نیست این جوری که من تقریر کردم الااینکه  بسیاری از محشین به مرحوم سید اشکال دارند و من جمله مرحوم آقای حکیم و مرحوم آقای خوئی حالا اجازه بدهید چون روز اوّل است عبارت مرحوم سید را بخوانیم و ببینید حرف مرحوم سید درست است ؟ اشکال آقای خوئی را نقل می کنم ، همچنین آقای حکیم ، همچنین بعضی از محشین . ببینید آیا فرمایشات آنها ایراد به مرحوم سید وارد است یا نه؟ «لو اختلف المضمون له و المضمون عنه در چه؟» فی اصل الضمان فادعی انه ضمنه ضامن وانکره المضمون له فالقول قول مضمون له» این مسئله اوّل و دوّم مربوط به مضمون له  است «فالقول قول مضمون له و کذا لو ادعی انه ضمن تمام دیونه وانکره المضمون له » این هم مثل صورت اوّل است. چرا؟

«لاصاله بقاء ما کان علیه»این آقا مدیون بوده نمی دانیم مدیون است یا مدیون نیست؟مدیون است اصل مطابق آن آقایی که می گوید که این ضمان اصلاً نبوده یا راجع به بعض از اموال اصلاً نبوده مرحوم سید دلیل که می آورند همان منکر کیست و مدعی کیست روی آن قاعده واقع می شود که آن می گوید که من ضامن دارم آن می گوید نه اصلاً ضمانی در کار نبوده دیگر خواه ناخواه این جور می شود که آن آقای مدیون دین به ذمه اش بوده نمی دانیم آیا منتقل شده به ذمه کس دیگر یا نه؟ استصحاب بقای دین می گوید مضمون عنه بدهکار است. مضمون له از مضمون عنه و به عبارت دیگر دائن از مدیون اصلّی باید پولش را بگیرد.

خب در این دو تا فرع اشکالی نیست در مسئله برای اینکه از نظر«اذا ترک تُرک» جور می آید هم استصحاب اصل هست و هم بنای عقلاء . این آقای مضمون عنه بدهکار است حالا مدعی است من بدهکار نیستم عقلاء می گوید آقا دلیل داری که بدهکار نیستی؟ بدهکار هستی دیگر. بدهکار هستی مگر اینکه دلیل بیاوری که بدهکار نیستی و اینکه می خواهی ذمه ات را برئی بکنی و یک کس دیگری را گیر بیندازی این وجهی ندارد مگر اینکه دلیل بیاوری خب حق می شود در این دو تا فرع با مضمون له با دائن نه با مدیون.

مسئله سوم این است «و لو اختلفا فی اعسار الضامن حین العقد و یساره» آن آقا می گوید در وقتی که من ضامن گرفتم – مضمون له می گوید – در آن وقت این ورشکسته بود عقد باطل است و چون عقد باطل است پس بنابراین ضمانی نیست و به مضمون عنه که اصل مدیون است می گوید تو باید دین را ادا بکنی . خب این تا اینجا من از خارج گفتم حق با کیست با مضمون عنه برای اینکه هردو اقرار دارند عقدی واقع شده آن می گوید فساداً واقع شده، آن می گوید صحیحاً واقع شده اصالة الصحة می گوید معامله درست واقع شده ضمان درست واقع شده خب حرف مرحوم سید درست می شود لذا این جور که من عرض کردم حرف مرحوم سید عالی است برای اینکه همه برمی گردد به اینکه آیا این معامله صحیح است یا نه؟ مرحوم سید می گویند اصالة الصحة مقدم بر هر اصلّی است و آن اصالة الصحة می گوید ضمان صحیح بوده است.

اینجا محشین من جمله حضرت امّام، من جمله آقای خوئی مسئله را منقسم کرده اند به سه قسم:

می گویند یک دفعه این اعسار سابقه دارد.

یک دفعه یسارش سابقه دارد .یک دفعه نمی دانیم سابقه اش چیست؟ سابقه چیست به این معنا که می دانیم که یک مدتی معسر بوده ویک مدتی هم معسر بوده و حین عقد را نمی دانیم چیست؟متأسفانه این مقام عدهم که هستند من جمله مرحوم آقای خوئی قسم عمده اش را هم نگفته اند و آن اینکه ما اصلاً حال سابقه اش را نمی دانیم حالا سابقه را نمی دانیم این معسر بوده یا موسر بوده که مراد مرحوم سید هم همین است همین قسم چهارمی است که اینها متعرض نشده اند برای اینکه مرحوم سید در مقام بیان این که سابقه ها چه بوده درمقام بیان این نیست در مقام بیان این است که آن مدعی است که این در حین عقد معسر بوده ، آن می گوید موسر بوده، معمولاً هم حالت سابقه معلوم نیست چیست؟ حالا علی کل حال این یک قسم عمده است که محشین من جمله حضرت امّام و من جمله آقای حکیم و آقای خوئی اصلاً این مسئله قسم چهارم را متعرض نشده اند حالا در این سه قسمی که اینها متعرض شده اند آنجا که بدانیم یسار است گفته اند استصحاب می کنیم و حق می شود با مضمون عنه آنجا که اعسار است استصحاب می کنیم حق می شود با مضمون له و اینکه مرحوم سید می کوید حق با مضمون عنه است را می گویند درست نیست آنجا هم که یک مدتی معسر بوده ، یک مدتی موسر بوده نمی دانیم کدام مقدم بر دیگری بوده گفته اند اینجا هم نظیر آنجاست که وضو گرفته و طهارت حاصل شده و حدثی هم از او سر زده نمی دانیم کدام مقدم بوده و کدام موخر بوده ؟ اگر یادتان باشد مرحوم آخوند در کفایه اسمش را می گذاشتند این که اتصال زمان یقین و شک نداریم پس استحصاب جاری نیست نه آن استحصاب جاری است، نه آن استحصاب جاری است . مسلم هم هست که اسصحاب هیچ کدامش جاری نیست برای اینکه می داند طهارتی حاصل شده می داند که حدثی حاصل شده نمی داند طهارت مقدم بر حدث است یا حدث مقدم بر طهارت لذا می گویند اتصال زمان یقین و شک نیست پس استصحاب نیست خب حالا که استصحاب نیست اصل نداریم نه استصحاب آن ، نه استصحاب آن . مرحوم آقا حکیم می فرمایند خب اصاله اللزوم در عقد کار را درست می کند و مرحوم آقای خوئی می گویند نه اصاله اللزوم در عقد جاری نیست و اینها متداعیین هستند و قاعده متداعیین این است که هر دو باید قسم بخورند آن وقت اشکال می کنند به مرحوم سید و می گویند آقای سید اینکه شما گفتید حق با مضمون عنه است مطلقاً ، نه . دریک قسم حق با مضمون عنه است و در قسم دیگر در یک صورتش حق با مضمون له است و در یک صورت با هیچ کدام اینها حرفهایی است که بعضی از محشین من جمله حضرت امّام در حاشیه بر عروه دارند و مرحوم آقای خوئی در اینجا دارند و مرحوم آقای حکیم اینجا دارند و ایراد دارند به مرحوم سید «رضوان الله تعالی علیه» این جوری که ما آمدیم جلو حق با مرحوم سید است و حرفهای آقایان اصلاً سالبه به انتفاء موضوع است چرا؟ برای اینکه این اصالة الصحة مقدم بر همه اصول است اصالة الصحة مقدم بر استصحاب است اصالة الصحة مقدم بر همه اصول است اصالة الصحة مقدم بر استصحاب است اصالة الصحة مقدم بر اصاله اللزوم است اصالة الصحة مقدم است لذا در تعارض بین استصحاب و اصالة الصحة، اصالة الصحة مقدم است . اصالة الصحة مقدم بر همه اصول است مرحوم آخوند هم در کفایه اگر یادتان باشد در بعضی از اصول که مقدم است حتی برای استصحاب من جمله اصالة الصحة را گفتند دلیلش را هم این گفتند که توفیق عرفی ، سببش را هم این گفتند که ما اگر بخواهیم اصل را مقدم بر اصالة الصحة بدانیم لغویت لازم می آید امّا اگر اصالة الصحة را مقدم بر اصول بداریم لغویت لازم نمی آید این یک نحو تخصیصی است و علی کل حال مسلم پیش اصحاب است و همین مسلم پیش آقای خویی است ، پیش آقای حکیم در اصول است و اینجا یادشان رفته که اصالة الصحة مقدم است بر همه اصول من جمله استصحاب حالا اینجا همین است اگر یسار سابقه داشته باشد استصحاب دارد ، اگر اعسار سابقه داشته باشد استصحاب دارد اگر استصحاب اعسار بکنیم می گوید این معسر است و عقد (ضمان) باطل بوده است اگر یسار باشد استصحاب می کنیم می گویند عقد (ضمان)  صحیح است امّا اصالة الصحة مقدم بر استصحاب است وقتی مقدم بر هردو استصحاب باشد اصالة الصحة به ما می گوید عقد صحیح بوده و حق با مضمون عنه است نه مضمون له همین که مرحوم سید می گویند مرحوم آقای خوئی می فرمایند و آقای حکیم هم می فرمایند به اصاله اللزوم بخواهیم تمسک بکنیم تمسک به عام شبهه در مصداقی است و حق هم با آنها است الا اینکه مرحوم سید تمسک به اصاله اللزوم می کند چون ایشان به تمسک به عام در شبهه مصداقی را جایز می دانند ولی ما تمسک به اصاله اللزوم اصلاً نمی کنیم حتی اصالة الصحة مقدم بر اصاله اللزوم هم هست و آن که تمسک می کنیم «و لو اختلفا فی اعسار الضامن حین العقد و یساره فادی المضون له اعساره فالقول قو مضمون عنه چرا؟ لاصالة الصحة» اصالة الصحة فی العقد (الضمان) نمی دانیم آیا این عقد صحیح است یا نه ؟ این ضمان آیا صحیح است یا نه اصالة الصحة می گوید صحیح است . می دانم عقدی واقع شده نمی دانیم صحیح است یا نه؟ اگر در حین عقد ضامن معسر بوده عقد باطل بوده اگر موسر بوده عقد صحیح بوده نمی دانیم عقد صحیح است یا نه ؟ اصالة الصحة می گوید عقد صحیح است اصلاً اصالة الصحة را برای همین گذاشته اند در آن تداعی هم همین طور است اینکه مرحوم آقای حکیم ما را برده اند توی اصول و آن حرف اتصال زمان یقین و شک و امثال اینها اگر اصالة الصحة نداشتیم حق با مرحوم آقای خوئی بود حق با آقای حکیم بود ولی وقتی که اصالة الصحة داریم اصلاً نوبت نمی رسد به استصحاب تا ما تعارض بین استصحابین بکنیم و یا بگوئیم استصحاب جاری نیست یا استصحاب جاری است بگویید هم که استصحاب جاری نیست بهتر. این عقد (ضمان) واقع شده هردو می دانند عقد واقع شده آن می گوید عقدی که واقع شده باطل بوده آن می گوید صحیح بوده اصالة الصحة می گوید عقد صحیح بوده است لذا در اینجا روی قاعده مدعی و منکر و اینها اصلاً جلو نمی آئیم روی قاعده اصالة الصحة فی فعل الغیر ، اصالة الصحة فی فعل النفس . استصحاب در مسئله اصلاً درست نیست و ما حرف مرحوم سید را از همین راه درست کردیم لذا می گوییم مرحوم سید این مسئله اوّل را بسیار عالی در هر 5 تا مسئله متعرض شده اند خودشان هم گوشزد کرده اند در آخر کار می فرمایند اصالة الصحة به همه بخورد حالا عبارت را می خوانم و من خیال می کنم حالا عبارت را می خوانم این لاصالة الصحة به همه بخورد و نوبت به استصحاب نمی رسد تا استصحاب ایسار بکنیم ، یا استصحاب اعسار بکنیم ، استصحاب تداعی هردو استصحاب آن یا استصحاب آن بکنیم یا اصلاَ بگوییم اتصال زمان یقین و شک نیست هیچ کدام استصحاب ندارد یا حرف من که عرض کردم و گفتم اصلاً مرحوم سید سابقه را در نظر نگرفته اند و گفته اند که این الان نمی دانیم ضامن معسر بوده یا نه؟ حالت سابقه هم ندارد خب در اینجا اصلاً استصحاب ندارد باز اصالة الصحة دارد سه قسمی که مرحوم خویی فرموده اند و یک قسمی که من اضافه کردم هر چهار تا محکوم به اصالة الصحة است و حتی نمی دانم یادتان هست یا نه حتی اگر سبب و مسببی هم باشد باز هم می گویند اصالة الصحة مقدم است ولو اصل سببی مقدم بر اصل مسببی است امّا می گویند قاعده ید ، اصالة الصحة، قاعده فراغ ، قاعده تجاوز ، قاعده سوق همه اینها مقدم بر همه اصول است من جمله استصحاب در حالی استصحاب مقدم بر همه اصول است امّا وقتی تعارض بکند با قاعده فراغ ، با قاعده تجاوز ، با قاعده ید ، با قاعده سوق ، و من جمله با اصالة الصحة العرف وفق جمع بین دو تا دلیل بکند و اصالة الصحة را مقدم بیندازد بر همه اصول «و کذا لو اختلفا فی اشتراط الخیار للمضمون له و عدمه باز می فرمایند فان القول قول المضمون عنه» ضمان عقد لازم است حالا مضون له می بیند که نمی تواند پولش را از ضامن بگیرد می آید پیش مضمون عنه و می گوید این ضمانی که ما کردیم من شرط خیار گذاشته ام الان معامله را فسخ می کنم و ضامن هیچ و تو دین را باید بدهی باز مرحوم سید می فرمایند حق با مضمون عنه است نه مضون له برای اینکه مضون له مدعی است برای  اینکه «اذا ترک تُرک» اگر این ول کند معامله درست است دیگر دعوا در کار نیست پس این مدعی است باید دلیل بیاورد و دلیل از برای خیار و اشتراط خیارش ندارد پس بنابراین آن ضامن باید پول را بدهد نه مضمون عنه خب حرف حسابی است «و کذا لو اختلفا فی الضمان و عدمه» مسئله 5 هم همین. که نمی داند آن می گوید معامله باطل بوده آن می گوید معامله صحیح است اصالة الصحة می گوید معامله صحیح است و همین جا در حالی که اصل مخالف با اصالة الصحة هم هست امّا دیگر همه من جمله حضرت امّام ، آقای خوئی و آقای حکیم اینها همه اقرار می کنند روی مسئله 5 که بله اگر اختلاف در صحت و فساد کردند اصالة الصحة می گوید معامله صحیح است و وقتی معامله صحیح است مضمون عنه می شود هیچ کاره ، ضامن می شود همه کاره.

این خلاصه 5 قسمی که مرحوم سید فرموده اند انصافاً بسیار عالی است حتی همان اوّل هم اگر تمسک به اصل نکرده بود خیلی بهتر بود و همه مسائل عمده با اصالة الصحة درست می شود یا با آن قاعده «اذا ترک تُرک» که مدعی درست می کند هرکه مدعی شد باید بینه بیاورد وقتی بینه نیاورد حق می شود با مضمون عنه بله این را هم توجه داشته باشید اینکه دیگر مرحوم سید اینجاها را به وضوح باقی گذاشته اند برای اینکه یک مرتبه ، دوّمرتبه سابقاً فرموده اند و در باب قضا امر مسلمی است که مضمون عنه همین جورها نمی شود، باید قسم بخورد «البینه للمدعی و الیمین لمن انکر» و این آقا چون منکر است قاعده انکار براو صادق است و اصل مطابق اوست «اذا ترک لم یتُرک» است خب دیگر حق با این است امّا روایات ما می گوید با قسم بخورد اگر قسم بخورد با قسم معامله درست می شود اگر نه باید بگوید نمی خورم دیگر حاکم شرع روی آن قاعده خودش درست می کند یا قسم را رد می کند و مدعی قسم می خورد که هیچ . یا قسم نمی خورد مدعی گرفتار می شود و علی کل حال اینها را مرحوم سید به وضوح باقی گذاشته اند خوب مسئله ای بود انصافاً مسئله دوّم برای فردا ان شاء الله. 

و صلّی الله علی محمد و آل محمد.