اعوذ بالله من الشیطان الرجیم . بسم الله الرحمن الرحیم . رب اشرح لی صدری و یسرلی امری و احلل عقدة من لسانی یفقهوا قولی .

مسئله 41[1]:

در مسئله 41 مسئله ای را عنوان کرده اند که درست کردن این مسئله از باب ضمان کار مشکلی است و اختلافی که بین مرحوم شهیدین و بین مشهور است این است که فرض کرده اند مسئله از باب ضمان است الا اینکه مشهور گفته اند ضمان مالم یجب است . اینها گفته اند ضمان مالم یجب مانعی ندارد و مسئله بغرنج شده است.

اصل مسئله این است که اگر کسی زمینی را خرید و روی این زمین بنا ساخت و این زمین مستحقاً للغیر درآمد خب آن صاحب زمین می تواند به این آقا بگوید این ساختمانت را خراب کن زمین مرا تحویل بده و آن بایع باید مخصوصاً اگر می داند جبران خسارت کند. بله اگر مشتری هم می داند که این زمین مال غیر است و ساختمان روی این زمین بنا کرده حقی ندارد، فرض کنید که مشتری نمی داند خب حالا این باید این زمین را تحویل صاحبش بدهد این بنا را هم خراب بکند حالا آیا می شود یک کسی ضامن بشود و بگوید خیل خوب این آقا خراب می کند مهلتش بدهید من ضامن می شوم زمین را تحویل بدهم. چنانچه ضامن می شوم این تیر و آهن و امثال اینها هم که این آقا این جا کار کرده خود مشتری ببرد آیا می شود این کار را کرد یا نه؟

مشهور گفته اند نه . چرا نه؟ گفته اند این ضمان مالم یجب است این هنوز زمینی خراب نشده تا ارش مال مشتری یا ارش مال آن صاحب زمین پیدا بشود و این بخواهد ضمانت بکند برای این ضررهایی که در میان است نمی شود چون ضمان مالم یجب است .

مرحوم سید، مرحوم شهید دوم می گویند مانعی ندارد. چرا مانعی ندارد؟ میگویند ضمان مالم یجب طوری نیست. برای اینکه اینجا سببش هست و اگر هم کسی ضمان مالم یجب را بگوید نه آنجاهایی است که مقتضی برای ضمان نباشد و اینجا اقتضا برای ضمان هست بعد هم می روند سرمسئله دیگر که آیا خود بایع این ضمان را می تواند بکند یا نه که حالا بعد درباره اش صحبت می کنم.

حالا حرفی که هست به همه که این را باید صاف بکنیم ، این چه ضمانی است ؟ این اصلاً مضمون عنه ندارد ضمانی که مضمون عنه نداشته باشد این اصلاً ضمان نیست حالا ولو اسمش را بگذاریم ضمان . نه ضم ذمه به ذمه است تا آن ضمان عرفی باشد نه انتقال ذمه الی ذمه است تا آن ضمان مصطلح باشد بلکه می گوید این خانه را خراب کن خسارتش مال من. خب مسئله 42 همین است.مسئله 42 درباره این است که اگر کشتی در شرف غرق باشد و یک کسی به آن کسی که بار دارد در این کشتی بگوید این بارها را بریز توی دریا من ضامن . گفته اند مانعی ندارد بارها را بریزد توی دریا این آقا ضامن این است که خسارت بدهد خب ما نحن فیه از همان باب می شود مسئله 41 یک مصداقی از مسئله 42 می شود و در مسئله 42 بعد می آییم صحبت می کنیم که مسلم پیش اصحاب است که این جایز است حالا از چه باب باید درستش کرد؟ در حالی کهضمان نیست خب حالا آن حرف دارد و لی علی کل حال این مسئله 41 از باب همان مسئله 42 است و مصداق مسئله 42 است و نباید یکی بگوید ضمان مالم یجب است و جایز نیست و یکی بگوید ضمان مالم یجب نیست و جایز است که انسان می بیند مرحوم سید در مسئله 41 می فرمایند اقوی وفاقاً للشهیدین که جایز است بعد هم خود مرحوم سید می فرمایند خلافاً للمشهور که می گویند جایز نیست برای اینکه ضمان مالم یجب است. مرحوم سید می گوید ما و شهیدین می گوییم طوری نیست برای اینکه ضمان مالم یجب طوری نیست . در حالی کهایراد هست به سید شهیدین به مشهور که آقا این اصلاً از باب ضمان نیست چون مضمون عنه ندارد . و این دیگر ضمان نیست نه ضم ذمه به ذمه است نه انتقال ذمه لی ذمه . یک حرفی است برای خودش که  اصلاً مضمون عنه ندارد برای اینکه می گوید که این بارها را بریز تو دریا من ضامن . خب مضمون له دارد ، صاحب مال . ضامن هم دارد. مضمون عنه کیست؟هیچ کس ما نحن فیه هم همین است این خانه را خراب کن ، درختها را بِکَن من ضامن خب ضامن دارد مضمون له دارد ، مضمون عنه ندارد و این چه جور می شود این مسئله را درستش بکنیم ؟نمی شود.

«الاقوی وفاقاً للشهیدین صحه ضمان ما یحدثه المشتری» نه ضمان زمین ، ضمان مایحدثه المشتری «من بناء او غرس فی الارض کدام ارض»«فی الارض المشتراة» کِی؟ «اذا ظهر کونها مستحقه للغیر» زمین مستحقه للغیر درآمد «و قلع البناء و الغرس فیضمن الارش و هو تفاوت ما بین المقلوع و الثابت» ضمان «عن البایع» که می گوید من ضامنم که این تفاوت ، این ارشی که هست به مشتری باید بدهیم ، بایع باید بدهد من می دهم لذا این جور می شود که می گوید این بنا را خراب کن من خسارتش را می دهم.

«خلافاً للمشهور»که می گویند این ضمان درست نیست برای اینکه ضمان مالم یجب است چون این خانه هنوز که خراب نشده اگر خانه خراب بشود دینی به ذمه بایع بیاید آن وقت ضمان می شود درست بشود. ضامن پیدا می کنیم مضمون عنه پیدا می کنیم ، مضمون له پیدا می کنیم دین بالفعل پیدا می کنیم خوب است و امّا هنوز درختها را نکند بگوید من ضامن . نمی شود برای اینکه ضمان مالم یجب است .

مرحوم سید می فرمایند که طوری نیست «و قد عرفت کفایه السبب» و همان مقدار می شود ضمان مالم یجب را جوابش را داد پس می شود گفت این خانه را خراب کن ضررش مال من . خب اشکالی که ما داریم این است که آقا این به کی می گوید خانه را خراب کن؟ به مشتری. لذا این مسئله برمی گردد به مسئله 42 . که مسئله 42 را بعد عرض می کنیم: «لو قال عند خوف غرق السفینه» می گوید «الق متاعک فی البحر و علی ضمانه صح بلاخلاف بینهم بل الظاهر الاجماع علیه» خب این مسئله ما هم می گوید خانه را خراب کن ارشش مال من اینجا هم می گوید که لبهاسهایت را آتش بزن خسارتش مال من مالت را آتش بزن خسارت مال من بلاخلاف گفته اند درست است امّا در آن مسئله گفته اند نه . ضمان نمی شود . نمی شود بگوییم خانه را خراب کن ارشش مال من . چرا نمی شود ضمان مالم یجب است امّا در آنجا می گویند می شود بلاخلاف .

من دیگر غیر از این نمی فهم که این مسئله 41 با مسئله 42 عین یکدیگر است ، هیچ کدام هم از باب ضمان نیست . لذا باز هم برمی گردد به این که مضمون عنه ندارد. اگر جایز باشد هر دو جایز است که حالا بعد صحبت می کنیم که هر دو جایز است و تاز با ضمان هم نیست اگر هم جایز نباشد هیچ کدام جایز نیست چون ضمان مالم یجب است و تفاوتی بین مسئله 41 و42 اصلاً نیست.

در مسئله 42 فقهاء مسئله را در باب ضمان اصلاً بحث نکرده اند مرحوم سید مسئله را اینجا آورده مثلاً مرحوم علامه، مرحوم محقق در شرایع برده اند این را در مسئله دیات . همین الق متاعک و علی ضمانه را برده اند در مسئله دیات و آنجا صحبت کرده اند و مشهور اصلاً از باب ضمان هم نگرفته اند و حالا مرحوم سید آورده اند اینجا نمی خواهند هم که مرحوم سید بگویند که این از باب ضمان است از چه باب درستش بکنیم در اینکه مسلم است پیش اصحاب که جایز است اشکالی نیست.

فقهاءء بعضی ها گفته اند آنجا جایز است که ضرورتی در کار باشد مثلاً کشتی می خواهد غرق بشود گفته مالت را توی دریا بریز من ضامن ، گفته اند در اینجا و بیش از این نمی شود گفت.

بعضی ها فرموده اند که داعی عقلایی در کار باشد مثلاً می خواهد کشتی تند برود اگر کُند برود مثل قضیه حضرت خضر و موسی علیه السلام می خواهد کشتی بماند یا می خواهد کشتی تند برود لذا می گوید که سوراخ کن کشتی را توقف کن خسارتش مال من یا مالت را بریز توی دریا تا کشتی تندتر برود و برخورد به دشمن نکند. گفته اند اینجاها که داعی عقلایی است. مثلاً حتی داعی عقلایی سعدی مثال می زند می گوید با یک کسی من هم سفر شدم من لات بودم پول اصلاً نداشتم این آقا کیسه زری همراهش بود و من دیدم خوابش نمی برد از این پهلو به آن پهلو می شود و ما هرچه خوابیدیم و بیدارشدیم دیدیم که بیدار است فهمیدیم که این پول است که نمی گذارد این بخوابد پولش را انداختم توی چاه، دیگر شد بی پول ، خوابش برد!

حالا یک دفعه این جوری است می گوید پول را بریز توی چاه ضمانتش را من می دهم که داعی عقلایی روی آن است این را هم مرحوم سید می فرمایند طوری نیست مشهور هم گفته اند طوری نیست امّا گفته اند اگر داعی عقلایی نباشد نمی شود حالا چرا؟ این را هم نمی دانم. می خواهد بازی کند می گوید که لباسهایت را آتش بزن یا این عروسک را آتش بزن پولش را من می دهم مردم می خواهند بخندند می خواهد بازی کند می خواهد تفریح کند گفته اند اینجاها نمی شود.

بعضی ها گفته اند آنجا که حرام باشد نمی شود بگوید این چاقو را بگیر دستت را بُبر ضمانتش مال من ، یا خودت را بکش ضمانتش مال من گفته اند اینجاها نمی شود و امّا غیر از اینجاها هرجا باشد اشکال ندارد رفته اند توی این مسئله که کجا می شود کجا نمی شود و امّا حالا این از باب ضمان است یا نه؟ از باب ضمان نیست برای اینکه مضمون عنه ندارد و حالا مضمون له هم به زور درست بکنید مضمون عنه ندارد چه جور می شود درستش کرد.

مرحوم آقای حکیم و دیگران می گویند این ضمان عرفی است خب باز هم غلط است ضمان عرفی آن است که ما مثال زدیم بگوید پول را او می دهد اگر نداد من می دهم ضم ذمه الی ذمه و اینجا ضم ذمه الی ذمه هم نیست لذا نه می شود گفت ضمان عرفی است نه می شود گفت ضمان مصطلح است. پس از چه باب درست بکنیم؟

بعضی ها گفته اند از باب اتلاف درست می کنیم«من اتلف مال الغیر فهو له ضامن» خب این خوب است اگر خودش مال را بریزد توی دریا امّا اگر امر بکند و صاحب مال بریزد «الق متاعک» این دیگر از باب اتلاف هم نیست مگر این که یک کسی بگوید امر اقوی از مباشر است و این هم بعید است که انسان بگوید که امر اینجا اقوی از مباشر است پس او مقصر است.

لذا بعضی از محشین نظیر آیت الله گلپایگانی و امثال اینکه گفته اند که از باب اتلاف است . این را هم نمی شود درست کرد.

اصل قضیه مسلم پیش اصحاب است که می شود که اگر چنین باشد ماجور دیگری می گوییم، می گوییم آقا این یک عقدی است از عقود عرفی و عمومات آن را تصحیحش کرده و ما لازم نداریم این مسئله را ببریم زیر یک عقدی از عقود اسلامی . مثل بیمه است یک عقدی است خود مستقلاً نه شرکت است نه مضاربه است نه ضمان است نه بیع است هیچ نیست پس چیست؟ عقدی است از عقود عرفی و سیره عقلاء بر این است که این درست است ما حتی درحرمتش هم می گوییم که عقلائیت دارد و هست . کار حرام است امّا ضمان آور است مثل اینکه می گوید لباسهایت را آتش بزن برای اینکه ما می خواهیم بخندیم . و علی کل حال کار حرام هم باشد علی الظاهر سیره عقلاء روی آن هست می خواهد ضرورت باشد می خواهد داعی عقلایی باشد می خواهد لهو باشد می خواهد حرام باشد می خواهد حلال باشد آن حرام و حلال دیگر برای خودش است امّا اصل این کار دیگر ضمان آور است . ضمان به این معنا که اگر آن مالش را آتش زد این آقا باید خسارت بدهد این چیست؟عقدی از عقود عرفی و این عقد از عقود عرفی را با «اوفوا بالعقود» درستش می کنیم.

مرحوم سید می فرمایند درست است- روی داعی عقلایی- می گوید برای اینکه عمومات آن را می گیرد.

این تمسک به عام در شبهه مصداقی خود عام است این مشکل است ما باید اوّل عقدش را درست بکنیم سپس بگوییم عمومات امضاءیش می کند و لازم هم نیست که ما ببریم تحت عقدی از عقود تا گیر بکنیم. ملاً بگوییم بیع است این در وقتی که می گوید اینها را بریز توی دریا اوّل می خرد یعنی اوّل این گفتنش و کار او یک بیع است سپس آن آقا که گفته این کار را بتکن مال اوست که به دریا ریخته می شود. این خیال می کنم که بهتر باشد امّا لازم نداریم که تحت عقدی از عقودش ببریم که-بیع را ندیده ام کسی بگوید- یا از باب اتلاغ یا از باب ضمان عرفی و امثال اینها . بلکه یک عقد عقلایی است و عقود عقلایی همه اش ممضی با «اوفوا بالعقود» و ما نحن فیه از همین قبیل است.

اگر این امر ضمان باشد یعنی می گوید علی ضمانه . یک دفعه علی ضمانه نمی گوید ، می گوید که این مال را بریز توی دریا و آن هم می ریزد خب این اصلاً ضمانی نیست . فرض این است که بگوید بریز و من ضامن، من پولش را می دهم.

بحث ما اینجاست .در همان امر هم عقیده دارم اگر بگوید که بریز اینها را در دریا در آن خوابیده یعنی من ضامن که بعضی از بزرگان نمی دانم کیست مثل این که صاحب جواهر است می فرمایند اگر امر باشد بدون ضمان ، ضمان آور نیست اگر امر با ضمان باشد ضمان آور است بگوید«الق و علی ضمانه»و من به صاحب جواهر عرض می کنم نه ، همان که می گوید «الق» این خودش یعنی علی ضمانه بله اگر راستی «علی ضمانه» در آن نباشد حق با صاحب جواهر است و از بحث ما بیرون است برای اینکه امر کرده ، امّا ظاهراً اینجاها عرف از این امر یک تضمینی می فهمد اینکه بریزد در دریا یعنی من پولش را می دهم . بله اگر عرف نفهمد علی ضمانه را حق با صاحب جواهر است و از بحث ما بیرون است امری کرده و آن هم این امر را اجابت کرده . این خلاصه مسئله 42 است که مسئله 41 هم به همین مسئله 42 برمی گردد بلاتفاوت. صحیح است مسلم پیش اصحاب است. از چه راه درست کنیم؟ ما عقیده داریم از باب اینکه عقدی است از عقود عقلائیه و «اوفوا بالعقود» می گیرد آن را . احتیاج هم نداریم بگوییم ضمان عرفی است . ضمان عرفی نیست چون مضمون عنه ندارد احتیاج هم نداریم اینکه از باب بیع که تقریباً «اکل از قفا» می شود بگیریم بلکه خودش یک عقدی است و «اوفوا بالعقود» آن را امضاءء کرده است. این عقد است عقد عقلایی و اسم هم نمی خواهد و زیاد داریم به قول مرحوم آخوند بعضی اوقات می فرمایند که ما نام گذاری نکرده ایم ، نام گذاری که نمی خواهیم بکنیم از همین جهت هم فقهاءء نام گذاری نکرده اند «خودش را آورده اند اسمش را نیاورده اند» مثلاً صاحب شرایع می فرمایند«لو قال الق مالک فی البحر و علی ضمانه» این ضامن است قطعاً امّا در صورت ضرورت. مرحوم سید هم اینجا اسم نیاورده ، گفته«لو قال عند خوف غرق سفینه الق متاعک فی البحر و علی ضمانه صحّ بلا خلاف بینهم بل الظاهر الاجماع علیه» که بل الظاهر هم نه . صاحب جواهر ادعای اجماع منقول و محصل می کند و ظاهراً خلافی در مسئله دیده نمی شود چه از قدما چه از متأخرین و اسمش را هم می گذاریم عقدی از عقود است . ضمان نیست گفتم از این جهت هم بزرگان این را در باب ضمان ذکر نکرده اند هیچ کس را من ندیدیم این را در باب ضمان ذکر کند جز مرحوم سید اینجا. آنها برده اند در باب دیات و بعض اوقات در باب بحر و امثال اینها ، به یک تناسبی این مسئله را ذکر کرده اندحالا مرحوم سید به تناسب باب ضمان که گفتم مرحوم آقای حکیم مرحوم آقای خویی اسمش را می گذارند ضمان عرفی و ضمان عرفی هم نیست .

جبران خسارت ضمان نیست. لذا ضمان نیست ضمان ضامن می خواهد مضمون له می خواهد مضمون عنه می خواهد انتقال ذمه الی ذمه می خواهد ضم ذمه الی ذمه است. مالت را بریز توی دریا و علی ضمانه این نه ضم ذمه الی ذمه است نه انتقال ذمه الی ذمه و عرفی نیست پس چیست؟ خب لفظی به آن گفته اند ضمان، شاید هم آن کسی که می گوید ضمان عرفی است همین مرادش است یعنی لفظش ضمان است امّا واقعش یک عقدی از عقود عقلایی است که شارع مقدس امضاءیش کرده است.

این ضمان تمام شد الا اینکه مرحوم سید مثل باب مضاربه و باب اجاره و باب شرکت چهار پنج تا مسئله راجع به باب قضا و شهادات می آورند مسائل خوبی است و چون آنجا عنوان کردیم اینجا احتیاج ندارد امّا ان شاء الله روز شنبه روز 18 ماه رجب همین تتمه را سه ، چهار روز عنوان می کنیم تا ان شاء الله سرحال بشویم برای کتاب حواله.

حالا مسئله ای که اینجا جلو آمده که مرحوم سید در وسط این مسئله را عنوان کرده و نمی دانیم چرا؟ اینکه اگر بایع ضامن شود آیا می شود یا نه؟ می گوید که خراب کن و علی ضمانه این می شود یا نه؟

مرحوم سید می گویند می شود به آن کسی که خانه را باید خراب کند چون مستحقاً للغیر است یک دفعه اجنبی می گوید خراب کن ارشش مال من ، من ضامن خب حرفهایش را زدیم که آنها می گویند ضمان مالم یجب است نمی شود مرحوم سید گفتند می شود.

حالا اگر بایع بگوید خراب کن ضمانش مال من، آیا می شود؟ خب مشهور گفته اند نه . چرا؟ گفته اند برای اینکه این بایع اگر هم نگوید ضامن هست.

پس این گفتنش چه فایده ای دارد مثل بیع است بگوید بعتُ، قبلت آن وقتی که می گوید بعتُ به شرطی که ثمن را بدهم یا بفروش من ثمن را می دهم خب تفاوت می کند آیا می شود گفته اند نه.

مرحوم سید می گویند می شود.چرا؟ گفته ولو اینکه بایع بع قاعده عقد باید خسارت بکشد امّا تأکید بشود به قاعده ضمان هم باید خسارت بکشد . آیا می شود؟ باب بیع هم همین است بگوید من فروختم به شرطی که مثمن را تحویل بدهم آن هم بگوید من خریدم و ضامن می شوم پول را تحویل بدهم، عقلائیت دارد؟ این هم بگوید که خراب کن اگر خراب کردی پولش را من می دهم خب اگر بگوید نگوید پولش را باید بایع بدهد و اصل عقد اقتضاء می کند خسارت مال بایع باشد. ضامن، غیر باشد خب خوب است یک کسی اجنبی بگوید من از طرف بایع خسارت می دهم. امّا خود بایع بگوید که من خسارت می دهم خب بگوید یا نگوید باید خسارت بدهد مثل باب بیع بگوید که می فروشم و خانه را هم تحویل می دهم خب بگوید یا نگوید خانه را باید تحویل بدهد آن بگوید می خرم پول را تحویل می دهم ضامنم که پول را تحویل بدهم. ضامن باشد یا نباشد پول را باید تحویل بدهد علی الظاهر عقلائیت ندارد حالاو لو مرحوم سید از دو جهت درستش می کنند و از باب اصل عقد و از باب ضمان . امّا عقلائیت ندارد این ضمانها و چون عقلائیت ندارد نمی توانیم بگوییم عقد است نمی توانیم بگوییم «اوفوا بالعقود» آن را امضاءء کرده . ولی مرحوم سید می فرمایند عقد است و «اوفوا بالعقود» آن را امضاءء می کند ظاهراً عقلائیت ندارد . اگر عقلائیت داشته باشد راجع به هر بیع و شراء راجع به هر عقد و ایقاع باید بتوانید این حرف را بزنید و ظاهراً نمی شود گفت یعنی عقل پسند ، عقلاپسند نیست و ما بخواهیم اگر عقدی درست کنیم باید عند العقلا سفاهت نباشد ، داعی عقلایی روی آن باشد عقل پسند باشد تا بگوییم «اوفوا بالعقود» آن را می گیرد حتی روی حرف مرحوم سید که حرف مرا قبول ندارد و می گویند من اوّل الامر «اوفوا بالعقود» می گیرد می گوییم«اوفوا بالعقود» اینجا را نمی گیرد چون سفیهانه است. این خلاصه حرف تا اینجا.