اعوذ بالله من الشیطان الرجیم . بسم الله الرحمن الرحیم . رب اشرح لی صدری و یسرلی امری و احلل عقدة من لسانی یفقهوا قولی .

مسئله 40[1]:

گفتم این دو سه تا مسئله ای که در آخر بات ضمان مرحوم سید متعرض شده اند گرچه در متون فقهیه هم آمده است امّا دو ، سه تا مسئله بسیار مشکل و مخالف با قواعد و مرحوم سید هم آمده اند درستش بکنند از نظر عبارت مسئله را مشکل تر کرده اند و نتیجه هم خیلی ندارد از مسائل شاذ است ولی چون در متون فقهیه آمده مرحوم سید هم مسئله را متعرض شده اند.

راجع به مسئله 39 خواندیم و بالاخره نتوانستیم با قاعده مسئله را درست بکنیم و بالاخره هرچه بود گذشت.

مسئله 40 هم همین است . مسئله را از رو بخوانیم ببینیم چه باید بگوییم.

«اذا ضمن عهدة الثمن فظهر بعض المبیع مستحقاً» ضامنِ ثمن شد ، ثمن را به عهده گرفت بعد فهمید مبیع نصفش مال خودش است مثلاً خانه ای را بایع فروخته به 10 میلیون تومان و ضامن هم ضمانت کرده حالا معلوم شد که این خانه نصفش مال خود همین ضامن است و نمی دانسته ، خب مسئله خیلی شاذ است باید مثلاً فرض کنیم یک جایی که یک خانه ارثی بوده و نمی دانسته که ارث به او رسیده یا خانه را قبلاً خریده و یادش رفته ، خانه را کسی مصالحه به او کرده و قبولش را گفته امّا حالا یادش رفته یک همچنین چیزها که مسئله شاذ است امّا حالا در این مسئله چه باید گفت؟

مرحوم سید تبعاً لصاحب جواهر همچنین مشهور می فرمایند«فا لاقوی اختصاص ضمان الضامن بذلک البعض» گرچه 10 میلیون ضمانت کرده امّا 5 میلیون به ذمه اش است چرا؟ برای اینکه نصف خانه مال خودش است پس بنابراین 5 میلیون بیشتر ضمانت برای این آقای ضامن نیست خب این راجع به آن نصف  خب نصف دیگر چه ؟ می فرمایند«و فی البعض الاخریتخیر المشتری بین الامضاءء و الفسخ» چرا؟ «لتبعض الصفقه» خانه را همه را خریده حالا نصف خانه مال بایع است که در حقیقت نصف خانه را نخریده ، گول خورده خب قانون تبعض صفقه می گوید می تواند معامله را بهم بزند حالا چه معامله را به هم بزند چه نزند می فرمایند«فیرجع علی البایع» آن مشتری مراجعه به بایع می کند «بما قابله» به آنچه که مقابل آن چیزی است که خریده .

شیخ طوسی فرمودند «جواز الرجوع علی الضامن بالجمیع» گفته که مشتری مراجعه به ضامن می کند و بعد ضامن آن نصف را از بایع می گیرد ایشان می گوید «فلاوجه».

قطع نظر از این عبارت مرحوم سید که گفتم در متون فقهیه آمده ، مسئله دو صورت پیدا می کند . روی هر دو صورتش با قواعدی که خواندیم در باب ضمان بسنجیم ، بعد ببینیم این عبارت بغرنج مرحوم سید را که گفتم رد شرایع هم آمده چه جوری باید حلش کرد.

یک دفعه راجع به مشتری این آقا ضامن می شود مثلاً یک خانه به 50 میلیون و این آقا ضامن می شود 50 میلیون را بدهد اگر 50 میلیون را هنوز نداده خب معلوم است که این انتقال ذمه الی ذمه مسئله بلا اشکال است تا اینجا و اگر هم 50 میلیون را داده باز ضمان معنا دارد معنایش چیست اینکه آن بایع می بیند این مشتری کلاه بردار است و احتمال است این 50 میلیون مال خودش نباشد می گوید ضامن بیاور . ضامن می آورد . خب در اینجا هم باز خوب است انتقال ذمه الی ذمه است و بالاخره همه کاره می شود ضامن و اشکالی ندارد.

این یک احتمال که احتمال را ببریم روی ضمان برای مشتری ، نه برای بایع و این آقا ضامن شد ناگهان فهمیده شد- چه قبل از ادای دین چه بعد از ادای دین دیگر تفاوت هم نمی کند . معلوم شد- که این خانه نصفش مال آقای بایع نیست بلکه مال خود ضامن است که مسئله دیروز این بود که مستحقا للغیر درآمد . اینجا هم مستحقاً للغیر درآمده امّا غیرخودِضمان است پس یک صورت این است که اگر خانه را فروخت به مشتری امّا این آقای بایع خوف از مشتری دارد خب ضامن می گیرد یعنی بایع به مشتری می گوید ضامن بگیر تا خانه ام را به تو بفروشم . تفاوت هم نمی کند پول را رد کرده باشد یا نکرده باشد پول را رد نکرده باشد بهتر است که اصلاً آقای بایع می گوید من به تو کار ندارم ضامن بیاور ضامن همه کاره باشد این خیلی خوب واقع می شود ، زیاد هم واقع می شود یک دفعه پول را هم رد کرده امّا می ترسد که پول مستحقاً للغیر دربیاید لذا می گوید که ضامن بگیر که اگر پولت حقه بازی شد ریش ضامن را بگیرم خب هردو درست است ضمان هر دو درست است . حالا اتفاقاً آن ترسی که آقای بایع داشت درست بود و آن این است که این خانه نصفش مال خود این آقای ضامن درآمد . پس مشتری که پول را داده یا ضامن گرفته حال نصف خانه دارد خب حالا که نصف خانه دارد ، بایع یا همه پول را گرفته ، یا به عنوان ضمان باز همه پول را گرفته حالا چه باید کرد ؟ قاعده چه اقتضاء می کند؟ قاعده اقتضا می کند اینکه این آقای ضامن حالا که فهمید خانه نصفش مال خودش است این ضامن نصف پول می شود برای بایع . لذا نصف پول را می دهد برای بایع ، نصفش هم که مال خودش است هیچ . هیچ به این معنا که دیگر ضمان برای خودش که معنا ندارد آن وقت آن آقای مشتری اگر قبول کرد خب این آقا مراجعه می کند به مشتری می گوید 5 میلیون برایت داده ام بده اگر هم پول را داده با بایع ، به بایع مراجعه می کند می گوید 5 میلیون بی خودی گرفته ای بده . راجع به آن نصف خانه هم اگر آن آقای مشتری خرید که پولش را باید بدهد به ضامن اگر هم نخرید که هیچ . خیار تبعض صفقه را فسخ نکرد قبول کرد نصف خانه مالش باشد و این نصف خانه را ، یا پول را رد کرده که هیچ اگر پول را رد نکرده ضامن رد می کند و مراجعه به مشتری می گوید 5 میلیون تومان من را بده . هذا کله اگر ضامن بشود از برای مشتری.

و امّا اگر ضامن باشد برای بایع ، نه برای مشتری یعنی خانه 10 میلیون است و آقای مشتری 10میلیون را داد به بایع االااینکه مشتری می ترسد که این خانه درست درنیاید و اتفاقاً هم همین جور می شود و در ست درنمی آید یک ضامن می گیرد ضامن می شود برای بایع.- آن فرض اوّل ضامن برای مشتری می شد این حالا ضامن برای بایع می شود – خب وقتی که ضامن شد برای بایع اتفاقاً مشتری می بیند که خانه نصفش مال بایع است و نصفش هم مال بایع نیست مال کیست؟ مال ضامن. آن مسئله دیروز این بود که نصف مال غیر بود اینجا فرقش با مسئله قبل این است که ضامن مستحق نصف است مستحقاً للغیر درآمد امّا برای ضامن ، نه غیر ، بیگانه ، خب حالا این آقا که ضمانت همه خانه را کرده به 10میلیون خب نصفش که هیچ مال خودش را داد وقتی پول را داده دیگر خواه ناخواه نصف پول می شود مال آن بایع نصف پول هم می شود مال ضامن.

مشتری می تواند معامله را به هم بزند به قانون تبعض صفقه ، می تواند هم معامله را امضاءء کند. اگر مشتری معامله را امضاءء کرد خب این نصف پول مال بایع است آقای ضامن هم نفروخته یا می فروشد یا نمی فروشد یا نمی فروشد هرچه ، الان بایع نصف از پول را می خواهد ضامن هم نصف پول را می خواهد . خب قاعده اقتضا می کند که وقتی این نصف خانه مال او شد و این هم امضاءء کرد این آقا باید مراجعه کند به ضامن ، به ضامن بگوید آقا تو این خانه را ضمانت کردی حالا که ضمانت کردی خانه را بده و پولش را هم که من رد کرده ام خب خواه ناخواه اگر مراجعه به این آقا بکند باید خانه را رد بکند آن پولی که این آقای مشتری داده نصفش مال خودش است و نصفش هم مال بایع است دیگر مراجعه می کند ضامن به بایع ، نه به مشتری و آن نصف پول را می گیرد . آن وقت مشتری هیچ وقت نباید مراجعه کند به کسی . نه به ضامن نه به بایع . چرا؟ برای اینکه معامله را امضاءء کرده و وقتی معامله را امضاءء کرده نصف این پول مال ضامن است و نصف پول هم مال بایع است خب باید با هم بسازند یعنی آقای ضامن باید مراجعه کند به بایع بگوید که نصف پول را برایت ضمانت کردم بده خب پول را نصفش را از او می گیرد چونکه خانه مستحقاً از برای خودش درآمده .

اگر هم مشتری معامله را به هم زد باز مراجعه باید بکند به ضامن به ضامن مراجعه می کند می گوید که خب تو ضامن خانه شدی و خانه را تنوانستی تحویل بدهی خانه را پولش را بده .

اگر معامله را به هم زده همه پولش را بده اگر هم امضاءء کرده نصف پولش را بده.

و علی کل حال مشتری باید مراجعه کند به ضامن ، نباید مراجعه کند به بایع . قاعده این جور اقتضا می کند . اگر ضمانت برای مشتری باشد یا ضمانت برای بایع باشد .

امّا فرض اوّل بعید است که از عبارتها فهمیده بشود اصلاً فرض اوّل را متعرض نشده اند . روی فرض دوم صحبت کردند اختلاف پیدا شده شیخ طوسی می فرمایند مراجعه کند به ضامن و ضامن مراجعه کند به بایع و مرحوم سید و صاحب جواهر و متون فقهیه مثل محقق می گویند نه ، این مراجعه می کند به بایع راجع به نصف و آن آقای ضامن هم که ضامن همه پول شده وجهی ندارد که مشتری مراجعه به ضامن بکند.

در حالی کهبه عکسش وجه ندارد. وجه ندارد آقای مشتری مراجعه به بایع بکند برای اینکه بایع ضامن دارد دیگر . درباب ضمان که به مضمون عنه هیچ وقت مراجعه نمی شود به ضامن مراجعه می شود و اینجا هم ضمان هست روی خانه ضمان هست . مستحقاً للغیر دربیاید ضمان هست . مستحقاً للنفس دربیاید ضمان هست و اگر هم همه اش مستحقاً للغیر دربیاد ضمان هست و آقای مشتری باید مراجعه کند به ضامن نه به بایع . بایع هیچ کاره می شود بعد از ضمان. امّا مرحوم سید می گویند نه این حرف وجه ندارد حرف مرحوم شیخ طوسی وجه ندارد . به مرحوم سید می گوییم آقا حرف شما وجه ندارداینکه شما می خواهید بگویید آقای مشتری مراجعه کند به بایع هیچ وجه ندارد برای اینکه آن بایع هیچ کاره است و وقتی بایع هیچ کاره شد این آقا باید مراجعه کند به ضامن و با ضامن کارشان را صاف بکند بگوید که آقا این خانه نصفش برای تو است بیع جدید با من بکن و نصفش هم مال آن است راجع به آن بایع که نصفش را تحویل داده ، راجع به تو هم چون ضامن هستی باید تحویلم بدهی تحویل دادنش هم این است که یک بیع جدید بکند ضامن و آن نصف را واگذار کند به مشتری و اصلاً وجه پیدا نمی کند این که مراجعه کند به بایع .

فرض مسئله این است که خانه را روی احتمال مرحوم سید- ضامن شده که تحویل مشتری بدهد حالا نصف خانه مال خود ضامن شد ، نه مستحقاًللغیر، مستحقاًللغیر مسئله 39 بود که دیروز درباره اش صحبت کردند هرچه تمام شد. مسئله امروز این که خود ضامن استحقاق خانه را پیدا کرد خب حالا که خود ضامن استحقاق خانه را پیدا کرد این خانه مال بایع نیست که همه اش را فروخته به مشتری نصفش مال بایع است نصفش هم مال ضامن است حالا خانه را کی باید تحویل بدهد؟ضامن. ضامن که می خواهد خانه را تحویل بدهد آن نصف که مال بایع است تحویل می دهد این نصف هم که مال خودش است باید تحویل بدهد به عقد جدید . مشتری از کی بستانکار است ؟ از آقای ضامن . به آقای ضامن می گوید تو عهده دار خانه شده ای نصفش مال تو است بده به من ، نصفش هم مال آقای بایع است تحویل بده چون ضامن آن آقا هستی. حرف شیخ طوسی هم همین است و این حالا چه شده با همان کماتری مرحوم صاحب جواهر مرحوم سید هم همان لاوجه له تمام شد و اینکه آقای مشتری باید مراجعه کند به بایع! چراباید مراجعه کند به بایع؟

«اذا ضمن عهدة الثمن» گفت اگر خانه را نداد ثمنش را من می دهم که ما فرض روی این فرض کردیم گفتیم یک حرف در این است که ضامن برای مشتری می شود این اصلاً در عبارت نیامده و آن حرف خیلی خوبی هم هست که این آقای مشتری خیلی وضعش خوب نیست بایع می گوید که من خانه را می دهم امّا ضامن می خواهم این فرض را اصلاً مرحوم سید متعرض نیست با این عبارت مشکل آنجا را متعرض است که خانه ضمان آمده روی آن .

«اذا ضمن عهدة الثمن فظهر بعض المبیع مستحقا» ظاهر شد که ضامن بعضی از خانه مال اوست . نمی دانست حالا فهمید که بعضی خانه مال اوست که مستحقاللغیر درآمد امّا مستحقاًللغیرمسئله 39 نه.

یک دفعه خانه را می فروشد بعد معلوم می شود حقه بازی کرده، نصف خانه مال برادرش است خب آن بحث دیروز بود بحث امروز چیست؟ این خود ضامن مستحق مبیع است یعنی نصف خانه مال بایع است و نصف خانه مال ضامن . در حقیقت خانه را هم مضمون عنه دارد هم ضامن دارد فظهر بعض المبیع مستحقاً از برای ضامن. ضامن مستحق است «فظهر بعض المبیع مستحقاً» ضمن فظهر که بعض المبیع را آقای ضامن مستحق است «فالاقوی اختصاص ضمان الضامن بذلک البعض» برای اینکه بعضی مال خودش است و وقتی مال خودش شد دیگر ضمان معنا ندارد. ضمان برای مال خودش!

«فالاقوی اختصاص ضمان الضامن بذلک البعض» یعنی ضامن مستحق آن سه دانگ خانه است که ضمان کرده برای بایع امّا سه دانگ خودش چه ؟ هیچی. آن ضمان معنا ندارد برای اینکه مال خودش است.

«فالاقوی اختصاص ضمان الضامن بذلک البعض»خب آن بعض آخر چه؟«و فی البعض الاخر یتخیر المشتری بین الامضاءء و الفسخ لتبعضالصفقه» چونکه خانه نصفش برای مشتری شده لذا تبعض صفقه دارد می تواند معامله را به هم بزند، می تواند معامله را امضاءء بکند. «فیرجع علی البایع بماقابله لاعلی الضامن» این آقای مشتری باید مراجعه کند به بایع نه به ضامن ایشان می فرمایند که وجه ندارد«و عن الشیخ لزوم الرجوع علی الضامن بالجمیع؛ و لا وجه له» به مرحوم سید می گوییم آقا خیلی وجه دارد اصلاً وجه ندارد که مشتری مراجعه کند به بایع . بایع هیچ کاره است مضمون عنه است . مضمون عنه هیچ کاره است . ضامن همه کاره است لذا مراجعه می کند به این آقا یعنی ضامن می گوید نصف خانه که مال تو است خب بده ، با عقد جدید باید بدهد آن نصف خانه را هم که ضامن هستی دیگر خانه را تحویل داد وقتی خانه را تحویل داد دیگر ضمانش اصلاً سالبه به انتفاء موضوع شد. با یک عقد جدید همه خانه می شود مال مشتری امّا در وقتی که می خواهد این خانه را تحویل بگیرد آقای مشتری ، بایع هیچ کاره است ضامن همه کاره است . شیخ طوسی هم همین را می فرمایند و اینکه وقتی خانه نصفش مال این شد نصفش مال آن مستحقاً للغیرش هم همین طور است باید ریش ضامن را بگیرد بگوید آقا این خانه ای که تو روی آن ضمان کردی این خانه مال غیر است خب دیروز همین را می گفتند ، می گفتند مراجعه به ضامن و به ضامن می گویند آقا این خانه مستحقاً للغیر درآمده تو باید این خانه را درست بکنی. حالا یک دفعه مستحقاً للغیر درآمده همه اش ، یک دفعه مستحقاً للغیر درآمده بعضی . راجع به ضمان هم یک دفعه مستحقاً للغیر درآمده خود ضامن همه خانه را بستانکار است یک دفعه بعض خانه را بستانکار است اینها هیچ کدام تفاوت در مسئله ندارد در این که اگر ضمان آمد برای بایع آقای مشتری باید مراجعه کند به آقای ضامن، به به بایع. این خلاصه حرف است.

لذا مسئله دو صورت دارد:

یک خانه ای را شما خریدید به 10 میلیون دیدید که احتمال این است که این بایع کلاه سر شما بگذارد لذا گفتید آقا ضامن می خواهم یک کسی ضامن بایع شد حالا که ضامن بایع شد خانه مستحقاً للغیر درآمد الااینکه مستحقاً للغیر گاهی اجنبی است گاهی خود ضامن است نصف خانه مال بایع است نصف خانه مال ضامن است آقای مشتری که مضمون له است چه می خواهد ؟ خانه می خواهد خب می گوید خانه را بده . حالا به که باید مراجعه کند و بگوید خانه را بده ؟ به ضامن. به ضامن مراجعه می کند می گوید آقا ضامن شده ای خانه را  بده می گوید این خانه نصفش مال آن است ، نصفش مال من است می گوید خیلی خب ، باشد تو ضامن هستی خانه را بده . خب ضمانت اقتضا می کند که آن نصف خانه را که از غیر است بگیرد و بدهد و نصف خودش را هم به عقد جدید بدهد و ما بگوییم نه این نمی تواند مراجعه کند به ضامن باید مراجعه کند به بایع . نمی شود خب مسلم مراجعه کردن به بایع هیچ وجه ندارد. این حرف فقهاءء است یعنی فقهاءء که مسئله را متعرض شده اند این جوری متعرض شده اند فقط اشکال به فقهاءء این است که شیخ طوسی گفته باید مشتری مراجعه کند به ضامن ، به بایع معنا ندارد .

شهرت گفته اند نه ، آقای شیخ طوسی قول تو وجه ندارد و این آقای مشتری باید مراجعه کند به بایع نه به ضامن . در حالی کهقول فقهاءء هیچ وجه ندارد . هذا کله اگر ضمان آمد برای بایع .

و ما اگر ضمان برای مشتری آمد این مسئله را متعرض نیستند ، من متعرض شدم تمام شد که احتمال اوّل بود . که خانه را می خرد 10 میلیون آن آقای بایع می گوید ضامن می خواهم . ضامنش هم فرق نمی کند پول را بدهد یا پول را ندهد برای اینکه پول را ندهد خب می گوید ضامن می خواهم تا پول خانه ام داده بشود تو معلوم نیست بتوانی پول بدهی یک دفعه پول را می دهد امّا می ترسد نکند این پول مال غیر باشد چون این آدم دغلی است می گوید ضامن می خواهم خب برای مشتری ضمان پیدا شد حالا که برای مشتری ضمان پیدا شد حالا ناگهان می بینیم خانه که خریده نصفش را ضامن مستحق است خب اگر این مسئله باشد حالا آقای ضامن که پولش را رد کرده یا ضامن باید پول را رد بکند فرق نمی کند مشتری رد کرده یا آقای ضامن باید رد کند حالا این خانه را که نصفش مال غیر است این پول مطابق با نصف می شود مال بایع ، نصف دیگر مال کیست؟ مال هیچ کس. می شود مال مشتری می تواند معامله را به هم بزند معامله را امضاءء بکند روی آن نصف . و علی کل حال در اینجا هم بایع به که باید مراجعه کند؟ به مشتری یا به ضامن؟ به ضامن.

چه صورت اوّل ، چه صورت دوم – صورت دوم را اینها متعرض هستند صورت اوّل هم که ضمان مال مشتری باشد – علی کل حال در هر دو صورت به قاعده ضمان باید مضمون له مراجعه کند به ضامن و مراجعه کردن به مضمون عنه هیچ وجه ندارد و این که فقهاءء فرموده اند که مراجعه به بایع یا آن قرض من مراجعه به مشتری.  بایع مراجعه به مشتری کند وجه ندارد ، مشتری مراجعه به بایع بکند وجه ندارد .برای اینکه ضمان اگر روی مثمن است باید مراجعه کنند به ضامن . اگر هم ضمان روی ثمن است باید مراجعه کنند به ضامن و یک جا پیدا کنیم که بایع مراجعه کند به مشتری یا مشتری مراجعه کند به بایع نداریم.

مسئله 41 که برای فردا است آن هم مسئله مشکلی است و متاسفانه شما حتی عبارت عروه را هم ندیده روی آن اشکال می کنید اقلا عروه را حلاجی بکنید حاشیه های بر عروه را ببینید مسئله 41 هم اشکال در آن هست ببینیم چه باید بگوییم . مسئله 40 را که نمی دانیم چه جوری درست کنیم حرف فقهاءء را . مسئله 41 هم همین طور است برای فردا ان شاء الله .

و صلّی الله علی محمد و آل محمد.