اعوذ بالله من الشیطان الرجیم . بسم الله الرحمن الرحیم . رب اشرح لی صدری و یسرلی امری و احلل عقدة من لسانی یفقهوا قولی .

مسئله :39[1]

این مسئله 39 – همین طور که آقایان محشین هم می گویند مسئله مشکلی است – مسئله مشکلی است . و هر کسی هم جوری معنا کرده است .بالاخره دیروز ما نصف این مسئله را خواندیم و بالاخره رسیدیم به اینجا که مرحوم سید می خواهند بفرمایند که اگر یک بیعی واقع شد و این بیع باطل بود حالا مثمن ، ثمن مستحقاً للغیر شد یا اینکه شرایط اساسی بیع نبود آن فروشنده آدم سفیهی بود خب این باید ثمن را برگرداند حالا اگر خودش ثمن را برگرداند ، برگرداند و اگر برنگرداند و یک ضامنش بشود به به مشتری بگوید من ثمنی را که دادی می دهم ولش کن قضیه را ، آبروریزی نکن . اگر عین موجود باشد معنایش این است که آنچه این بایع متقلب گرفته من پس می دهم خب این ، آن ضمان مصطلح نیست امّا بع عقیده ما ضمان حسابی است . ضمان عرفی است . و مرحوم سید هم پذیرفتند که این ضمان عرفی درست است اسمش را هم می گذاریم ضم ذمه الی ذمه.

اگر هم عین موجود نیست و آن بایع متقلب پول را خورده ، تمام شده خب وقتی که بیع باطل درآمد پول به ذمه اش است یک کسی ضامن می شود اینجا انتقال ذمه الی ذمه درست درمی آید دیگر آن بایع متقلب می شود هیچ کاره و آن ضامن می شود همه کاره.

ما دیروز تا اینجا که آمدیم حرف مرحوم سید را اینجوری معنا کردیم امّا یک شبهه ای که در مسئله باقی ماند اینکه بعضی از محشین من جمله مرحوم آقای حکیم مسئله را این جور عنوان کردند که مشتری اگر بترسد از این بایع و اتفاقاً از آنچه می ترسیده به سرش بیاید از اوّل ضامن می گیرد، مرحوم آقای حکیم، مرحوم آقای خویی، مسئله را اصلاً این جوری معنا کرده اند که اگر یک مشتری می خواهد خانه را بخرد از بایع می ترسد و می گوید که ضامن بیاور تا خانه را بخرم آن وقت یک ضامن پیدا می شود و آن مشتری خانه را می خرد بعد مستحقاً للغیر درمی آید یعنی از آنچه می ترسیده به سرش می آید آن وقت این ضامن باید جبران بکند یعنی پولی که مشتری داده به بایع متقلب و آن بایع متقلب آن را خورده اگر عینش موجود بوده آن ضامن عین را می گیرد و می دهد به مشتری و اگر هم عین موجود نیست بالاخره به ذمه است باید ضامن پول مشتری را بدهد بعد آن ضامن مراجعه می کند به آن بایع متقلب و پول را از او می گیرد مرحوم آقای حکیم و مرحوم آقای خویی مسئله را اینجور معنا کرده اند . دیروز عرض کردم این خوب است الااینکه با ظاهر عبارت مرحوم سید جور نمی آید . یک مسئله مستقلی است برای خودش. اگر ما ضمان مالم یجب را صحیح بدانیم حرف آقای حکیم و حرف آقای خویی خوب است. مرحوم آقای خویی خیلی اصرار دارد که ضمان مالم یجب جاری نیست لذا باید بگویند که آنچه که ما می گوییم باطل است آقای حکیم تردید دارند ولی بالاخره مرحوم سید ضمان مالم یجب را درستش کردند مطلقا چه زمینه داشته باشد که اینجاها زمینه دارد چه زمینه نداشته باشد . ابتدایی باشد مرحوم سید گفتند ضمان مالم یجب طوری نیست پس روی فتوای مرحوم سید فرمایش آقای خویی ، فرمایش آقای حکیم خوب است امّا با عبارت مرحوم سید جور نمی آید . مرحوم سید آنچه که عبارتشان است این است که بعد معلوم شود ، ضمان بعد از آنکه فهمیدند این خانه مال دیگری است و فروخته ، برای اینکه آن بایع متقلب را نگیرند زندانش کنند این ضامن می شود که ضمان مالم یجب هم نباشد آن وقت اگر عین موجود باشد عین را می گیرد و می دهد و اگر عین هم موجود نباشد دین را می دهد بعد هم مراجعه می کند به آن بایع متقلب و عین را از او می گیرد ظاهر عبارت این است .

آن وقت یک اشکال پیدا می شود و آن این که روی ضمانِ عین چه ؟ که مرحوم سید می فرماید این ضمان عین است و فقهاءء جایز نمی دانند الااینکه اینجا استثناء است و این جوری است که آن عبارت مرحوم سید است ، آن که مرحوم صاحب جواهر مسئله را منعقد کرده اند آن که صاحب شرایع مسئله را منعقد کرده اند ، آن که مرحوم شهید ، مرحوم محقق ثانی مسئله را منعقد کرده همه، همه غیر از حرف مرحوم آقای حکیم و آقای خویی است آنها همه مسئله را عنوان کرده اند «اذا ظهر» عبارت مرحوم سید را ببینید. این عبارت گفتم متن شرایع است و آنجا برده که مستحقاً للغیر درآمد آن وقت ضمان می آید جلو نه اینکه اوّل ضمان باشد بعد مستحقاً للغیر بیاید جلو که آقای حکیم و آقای خویی می گویند نمی شود این را درستش کرد «یجوز عندهم بلاخلاغ بینهم ضمان درک الثمن للمشتری اذا ظهر کون المبیع مستحقاً للغیر» یعنی ضمان بعد است اوّل خانه را خریده پولش را داده حالا فهمید که گول خورده ، خانه مستحقاً للغیر است این ثمن را ، درک ثمن را ، خسارت را کی باید بدهد؟ آن بایع متقلب . حالا یک کسی می آید و جبران خسارت می کند می گوید که من ثمن را می دهم . درک ثمن یعنی خسارت ثمن را من می دهم آن وقت اگر عین موجود است عین را می دهد «او ظهر بطلان البیع لفقد شرط من شروط صحته» بعد از آنکه فهمید این بایع سفیه بوده است بیع باطل است حالا ضمان درست می شود یعنی یک کسی می آید می گوید که من پول را می دهم شما برو دنبال کارت سرو صدا درنیاور پول را می دهد به مشتری ، مشتری می رود . اگر عین پیش سفیه موجود است عین را به او می دهد ، می رود «او ظهر بطان البیع لفقدشرط من شروط صحته اذا کان ذلک بعد قبض الثمن» که باید همین جور باشد «کما قید به الاکثر او مطلقا کما اطلق آخر و هو الاقوی» که ما دیروز ایراد کردیم و ایشان هم ایراد کردند و ایرادشان هم وارد است که اگر قبل از قبض ثمن باشد و پول پیش مشتری باشد خب هنوز پول را نداده فهمید گول خورده خب پول را نمی دهد دیگر ضمان برای چه؟ لذا سرتاپای عبارت مرحوم سید و متون فقهیهو مثل آن کسانی که شرح بر شرایع دارند مثل مرحوم شهید در مسالک ، همه ، همه اینها برده اند مسئله را آنجا که یک بیعی واقع شده بعد از بیع فهمیده اند این بیع باطل بوده حالا آن بایع متقلب یا بایع سفیه ممکن است بعضی اوقات بایع هم نخواسته کلاه بگذارد امّا فهمیدند بیع باطل بود حالا این درک ثمن ، ضرر ثمن مال کیست ؟ اگر ضامن نباشد مال آن متقلب است ، مال آن بایع است و اگر ضامن باشد ضمان همین جا واقع می شود . اگر عین موجود است عین را می دهد اگر عین موجود نیست به ذمه است پول را می دهد و سپس مراجعه می کند به آن بایع و پولش را می گیرد.

آن وقت می گویند «قیل و هذا مستثنی من عدم ضمان الاعیان» که فقهاءء گفته اند که ضمانِ عین جایز نیست که مرحوم سید درمسئله قبل فرمودند که ولو شهرت گفته ضمانِ عین جایز نیست امّا ضمانِ عین را می گوییم جایز است نه از باب ضمان مصطلح بلکه از بابِ آن ضمان عرفی ضم ذمه الی ذمه . حالا فقهاءء که گفته اند که ضمانِ عین جایز نیست گفته اند اینجا مستثنی است وضمانِ عین جایز است که دیروز می گفتم آخر استثنابردار نیست این از همان عامهایی است که قابل تخصیص نیست . شما بگویید که ظلم بد است الا در اینجا . خب مسلم ظلم بد است دیگر در همه جا استثنا نمی شود ما اگر گفتیم که ضمان روی عین نیست چرا روی عین نیست ؟ دلیل مشهور این جور گفت برای اینکه انتقال ذمه الی ذمه باید باشد و عین که در خارج است در ذمه نیست که انتقال ذمه الی ذمه باشد خب دلیلشان این بود آن دلیل اینجا هم می آید حالا ما بگوییم ضمان در عین جایز نیست الا در اینجا نمی شود برای اینکه الا در اینجا باید بگوییم همین طور که مرحوم سید گفته اند باید بگویند ضمان مصطلح نیست باید بگوید صمان نیست نه اینکه مستثنی است یعنی عام است و تخصیص خورده ، لذا این فرمایش صاحب جواهر«رضوان الله تعالی علیه» که می فرمایند این استثناء است به صاحب جواهر دیروز گفتیم آقا استثناء در امور عقلی جا ندارد «ما من عام الا و قد خص» خود این عام است تخصیص آن چیست ؟ گفته اند مستقلات عقلیه ، احکام عقلیه ، اینها را وقتی ما طلبه بودیم و معالم می خواندیم «ما من عام الاو قد خص» را اشکال می کردند می گفتند خود این عام است تخصیص آن چیست ؟ می گفتند احکام عقلیه.

(مستثنی نیست . همان است که مرحوم سید گفتند . گفتند برای خودش یک عقد خاصی است . ما گفتیم اصلاً ضمان عرفی همین است . آنها که گفتند نه خب باید بگویند متخصص است ، نه مخصص نه مستثنی . مستثنی نه اگر بپذیرند ضم ذمه الی ذمه برای اینکه مشهور گفته اند اصلاً ضم ذمه الی ذمه حرف سنی هاست و ما اصلاً حرف سنی ها را قبول نداریم . لذا آنها فقهاءء اصلاً ضم ذمه الی ذمه را باطل می دانند حالا چیزی را که باطل است بگویند اینجا صحیح است چیزی را که انتقال ذمه الی ذمه نیست بگویند اینجا در حالی کهانتقال ذمه الی ذمه نیست ، باز هم اشکال ندارد خب نمی شود دیگر. خب این حرفهایی که راستی بین محشین برعروه ، این نفهمیدگی هست لذا مرتب بعضی از بزرگان می گویند بناءً بر اینکه مراد سید این باشد . آن می گوید اصلاً مراد سید مثل آقای حکیم ، آقای خویی می گویند بلکه مراد سید این است که در وقت بعت و قبلت ضمان درست بشود که با این عبارات مرحوم محقق اوّل ، مرحوم محقق دوم ، مرحوم علامه ، شهیدین جور نمی آید آنکه جور است همین عبارت مرحوم سید است و عبارت مرحوم سید ظهور در این دارد بیعی واقع شده بعد از آن مستحقاً للغیر درآمده ، بیع باطل شده پول را این متقلب خورده است حالا یک کسی می آید ضامن می شود این باید باشد . لذا آنکه مرحوم آقای حکیم و آقای خویی می گویند درست است امّا ضمان مالم یجب هم هست ولی تصورش هست ولی مرحوم سید اصلاً مسئله را متعرض نشده است . آنکه مسئله را متعرض شده آقای حکیم و آقای خویی نمی گویند آن یک چیز دیگر می گوید آن یک چیز دیگر می گوید و آنکه پافشاری روی آن است این است که بیعی واقع شده بعد مستحقاً للغیر درآمده حالا پول پیش بایع متقلب است باید پس بدهد ندارد بدهد یک کسی می آید ضامن می شود ، یا عین موجود است و نمی تواند تحویل بدهد یک کسی می آید ضامن می شود حالا ببینیم عبارات بعدی را چه باید کرد؟ «هذا و امّا لو کان البیع صحیحاً و خصل الفسخ بالخیار او التقایل او تلف المبیع قبل القبض» که معامله صحیح واقع شد الا اینکه بعد فهمیدیم خیاری روی آن است و فسخش کرد. خانه را مشتری خریده خیار فسخ روی آن گذاشته معامله صحیح است حالا دید گول خورده است با خیار غبن معامله را به هم زد حالا که معامله را به هم زد آقای بایع باید پول را بدهد ، ندارد بدهد ، ضامن می دهد خب این هم خیلی خوب است و ما اینجا را بخواهیم حرف آقای حکم و حرف آقای خویی را بزنیم آن دیگر خیلی دشوار است انصافاً که ما بگوییم که روی بیع خیاری در وقتی که دارد بعت و قبلت می گوید آن وقت ضامن درست می شود تصورش می شود امّا خیلی بعید است . آنکه ظهور عبارت است باز همین حرف در متون فقهیه آمده اگر مطالعه کرده باشید ، شماها باید مطالعه بکنید خیلی مخصوصاً کلمات قوم را خیلی ببینید آنکه در کلمات قوم باز واقع شده ظهور عبارت مرحوم سید که اوّل بیعی واقع شده بعد مشتری دید گول خورده ، خیار غبن دارد معامله را به هم زد پول را آن بایع ندارد بدهد یک ضامن می گیرد آن ضامن به آن مشتری می گوید پول را من می دهم خیلی صاف در می آید. و امّا عبارت مرحوم سید یا عبارت قوم را این جور معنا بکنیم که مشتری می خواهد خانه را بخرد و می ترسد که غبن در کارباشد لذا به بایع می گوید خانه را می خرم به شرطی که ضامن بیاوری . خب این تصورش خوب است و می شود الا اینکه ضمان مالم یجب است و ضمان مالم یجب را قوم می گویند صحیح نیست لذا اصلاً مسئله را متعرض نشده اند و قبول هم ندارند گردنشان بگذاریم و بگوییم قوم می خواهند بگویند که در وقتی که دارد بعت و قبلت می گوید ضامن می گیرد که اگر مغبون شد معامله را به هم زد پول را ضامن ظهور عبارت مرحوم سید این است یک خانه ای را خرید پولش را داد مشتری یک ماه دیگر دید که مثلاً خانه 50 میلیون به 40 میلیون هم نمی ارزد خب معامله را به هم زد معامله را که به هم زد درست است می رود پیش بایع می گوید خانه مال خودت پول من را بده می گوید ندارم برای اینکه سرو صدا بیفتد یک کسی می آید میان می گوید پول را من می دهم این خیلی خوب است قوم مسئله را متعرض نشده اند برای اینکه قبول ندارند برای اینکه ضمان مالم یجب است و لذا مرحوم سید اصلاً مسئله را متعرض نشده اند آن جوری که مرحوم آقای خویی و مرحوم آقای حکیم تفسیر می کنند صاحب جواهر اصلاً متعرض نشده اند برای اینکه ضمان مالم یجب بوده و همچنین دیگران مثل شهید و محقق ثانی در جامع المقاصد مرحوم علامه در تحریر ، در قواعد اصلاً مسئله را متعرض نشده اند . کدام مسئله را متعرض شده اند این مسئله ای که ظهور عبارت مرحوم سید است و اینکه ضمان بعد از فسخ معامله است .

«و امّا لو کان البیع صحیحاً و حصل الفسخ بالخیار او التقابل او تلف المبیع قبل القبض فعلی المشهور لم یلزم الضامن» گفته اند که ضامن نمی تواند در اینجا ضامن بشود«فعلی المشهور لم یلزم الضامن» پس چیست؟ «و یرجع علی البایع» گفته اند ضمان اصلاً باطل است و این آقا باید به بایع مراجعه بکند و بگوید پولم را بده و بخواهد ضمان ، گفته اند نه .

«لعدم ثبوت الحق وقت الضمان» گفته در وقتی که ضامن حقی نیست تا این ضامن بشود خب این عبارت با ظهور آن حرف «و حصل الفسخ بالخیار» جور نمی آید برای اینکه وقتی معامله را فسخ کرد حق هست یعنی آقای مشتری حق دارد به بایع مراجعه کند و بگوید پولم را بده خب یک حق موجود را ضامن می شود لذا عبارت این جمله با حرف مرحوم آقای حکیم و حرف آقای مرحوم آقای خویی جور می آید برای اینکه در آن وقتی که معامله می کند اگر بخواهد ضامن بگیرد جایز نیست چرا جایز نیست ؟ برای اینکه ضمان مالم یجب است هنوز معامله را فسخ نکرده ، دارد معامله می کند و بخواهد ضامن بگیرد نمی شود پس بنابراین ضمان مالم یجب است و جایز نیست آن وقت حرفی که هست این باز اینکه محشین عروه در آن مانده اند همین است اگر تا این اندازه درست بود گفتند «فعلی المشهور لایجوز الضمان» تمام شد «لعدم ثبوت الحق وقت الضمان» امّا می گوید «و یرجع علی البایع» چه کسی یرجع علی البایع؟ مشتری. مشتری برای چه یرجع علی البایع ؟ لذا عبارت را این جور معنا کنیم ببینید خوب است ؟ بگوییم که «لم یلزم الضامن حتی یرجع علی البایع» و این خیلی زور است این جور معنا کردن لذا این عبارت نه با فرمایش خود مرحوم سید جور می آید و این در جواهر نیست اگر مطالعه کرده باشید ، نه با فرمایش مرحوم سید جور می آید نه با فرمایش مرحوم آقای حکیم و مرحوم آقای خویی.

مسئله دو صورت دارد خانه را می خرد امّا ترس دارد که نکند این خانه ارزش این قدر نداشته باشد به آقای بایع می گوید ضامن بیاور تا من خانه را بخرم یک نفر ضامن می شود می گوید که این خانه را بخر به 50 میلیون اگر ضرر است و فسخ کردی من 50 میلیون را می دهم خب این خیلی خوب است اگر ضمان مالم یجب را شما درست بکنید و چون ضمان مالم یجب را درست کردیم می گوییم که این هم یک فرض است امّا مرحوم سید آقای حکیم ، مرحوم آقای خویی ضمان مالم یجب را جایز نمی دانند لذا به آنها ایراد وارد است که شما نمی توانید ملتزم باشید که ضمان درست است مشهور هم نمی تواند

پس آن صورت اوّل را بخواهیم فرض کنیم آن که آقای حکیم و آقای خویی می گویند این خوب است امّا ضمان مالم یجب است و ضمان مالم یجب را اگر درست کردید بگویید خوب است امّا مسئله را آقای حکیم و آقای خویی متعرض شده اند و دیگران این جور متعرض نشده اند مسئله را.

صورت دوم این است که بیعی واقع شد ضمانی هم در کار نیست خانه را خرید به 50 میلیون تومان یک ماه بعد دید که خانه نمی ارزد فسخ کرد یا رفت و نشستند و با هم تقابل کردند، معامله به هم خورد، معامله صحیح به هم خورد خب حالا که معامله به هم خورد پول را که باید بدهد؟ بایع . بایع ندارد ضامن درست می کند یک کسی می آید می گوید که کاری به بایع نداشته باشید پول را من می دهم خب این خیلی خوب است ضمان مالم یجب هم نیست فقط اشکالش این است که اگر عین موجود باشد این ضمان عین است و ضمان آن اشکال ضم ذمه الی ذمه را دارد و الا اشکال دیگر در کار نیست مخصوصاً اگر بایع پول را خورده باشد و تمام باشد دیگر یک ضمان حسابی ، انتقال ذمه الی ذمه ، بایع می رود دنبال کارش – بایع گول زن یا شاید هم گول نزده خیال می کرده همین طور است – بایع می رود کنار ، ضامن پول آقای مشتری را باید رد کند . این حرف دوم است .

حرف سوم هم دیگر فرض ندارد غیر از این دو فرض هیچ در این مسئله فرض دیگری نمی شود کرد الااینکه صدر عبارت همان عبارت مشهور است و می سازد و عالی است و خوب است ولی اشکالی که به مرحوم سید است و محشین هم در آن مانده اند همین است که «فعلی المشهور لم یلزم الضامن» ضامن ملزم نیست پول را بدهد یعنی ضمان باطل است . حالا پس که باید پول را بدهد؟ «و یرجع علی البایع» کی یرجع ؟ این ضمیر یرجع به که می خورد ؟ یعنی مشتری. آقای مشتری باید به بایع مراجعه کند ، به ضامن نمی تواند مراجعه کند.

دو فرض مسئله بیشتر ندارد حالا یک معامله صحیحی واقع شده ولی گول خورده ، معامله را به هم می زند پول را که باید بدهد؟ بایع. به که باید بدهد؟ به مشتری. حالا ضامن می آید می گوید پول را من می دهم . بنابراین ، این عبارت را نمی شوود درستش کرد. نمی دانیم چه جور درستش بکنیم«لم یلزم الضامن و یرجع علی البایع» می گوییم چرا نمی شود خب مسلم ضامن الزام آور است ملزم است پول را بدهد چون ضامن شده ، حق به بایع هم اصلاً ندارد . مگر اینکه عبارت را این جور معنا کنید و بگویید «لم یلزم الضامن فیرجع علی البایع» که بعضی محشین گفته آند یعنی آن ضامن یرجع علی البایع . آن هم که جور نمی آید.

بنابراین اصل قضیه درست است اصل فضیه هیچ اشکال ندارد و آن این است که اگر حین معامله ضمان بشود ضمان مالم یجب است طوری نیست و ضمان درست است . و اگر بعد باشد دیگر ضمان مالم یجب هم نیست یک ضمانیت حسابی است . فقط اشکالش این است که اگر عین موجود باشد ضمان روی عین است ، عین را باید بدهد و اگر هم عین تلف شده باشد دیگر ضمان انتقال ذمه الی ذمه ست و آقای ضامن باید پول را بدهد به مشتری و مشتری هم حتماً باید مراجعه کند به ضامن و نمی تواند مراجعه کند به آن بایع . چرا نمی تواند؟ برای اینکه انتقال ذمه الی ذمه پول از ذمه بایع منتقل شده به ذمه ضامن و باید ضامن پول را بدهد به مشتری . آن وقت ضمان مالم یجب هم نیست.

بنابراین ، این عبارت را نمی دانیم چه جور درست کنیم محشین هم تنوانسته اند درست بکنند . و بعضی ها می گویند نسخه بدل شده است.

اگر حین فسخ باشد ضمان مالم یجب است اگر بعد از فسخ باشد ضمان مالم یجب نیست حسابی درست است ضمان هم هست

«بل لو صرح بالضمان اذا حصل الفسخ لم یصح بمقتضی التعلیل المذکور»بلکه اگر تصریح هم بکند دیگر تصریح و غیر تصریح هم ندارد بگوید من ضامن یا آن بایع بگوید این آقا ضامن . می گوید باز هم نمی شود برای اینکه ضمان مالم یجب است معامله فسخ شده باید آقای بایع پول را بدهد به مشتری ، حقش است مشتری مراجعه کند به بایع بگوید خانه ات 40 میلیون قیمتش است 50 میلیون به من فروخته ای خانه ات را نمی خواهم این خانه مال تو پولم را بده . من معامله را فسخش هم کرده ام فسخت هم گفت ، فَسَخَ. حالا الان خب ضمان مالم یجب که نیست حقی است که مشتری به بایع دارد این حق را به عنوان ضمان واگذار می کند به ضامن . به مشتری باید مراجعه کند به ضامن پولش را بگیرد.

وقت تمام شد در مسئله ماندیم حالا باز هم روی این یک سطر مطالعه کنید ببنیم آیا می توانید این مسئله را درست کنید عرض کردم اگر مطالعه کرده باشید محشین نتوانسته اند این کار را بکنند.

و صلّی الله علی محمد و آل محمد.