اعوذ بالله من الشیطان الرجیم . بسم الله الرحمن الرحیم . رب اشرح لی صدری و یسرلی امری و احلل عقدة من لسانی یفقهوا قولی .

مسئله 39:[1]

الحمدلله مسئله ضمان ، کتاب ضمان تمام شده است . دو ، سه تا مسئله مرحوم سید اینجا عنوان فرموده اند و این از متشبهات عروه است بعضی از این دو سه تا مسئله اصلاً از باب ضمان نیست که باید از یک راهی آن را درست کرد و بعضی هم یک مصداق شاذی از باب ضمان است که از مسائل قبلی مسئله معلوم شده و احتیاج به گفتن نداشته است . حالا علاوه بر همه اینها مرحوم سید مسئله را مشکل هم کرده اند هم از نظر عبارت هم از نظر طول و تفصیل . بنابراین من مسئله را از رو می خوانم امیدوارم بتوانم از شما استفاده بکنم.

«یجوز عندهم بلاخلاف بینهم ضمان درک الثمن للمشتری اذا ظهرکون المبیع مستحقا للغیر»خب مسئله تا اینجا مسئله واضحی است . یک خانه ای را فروخته حالا این خانه مال غیر درآمد آن آدم متقلب پولش را گرفته ، حالا برای اینکه سر و صدا نشود یک کسی ضامن می شود این خسارت را بدهد یعنی ثمنی که بایع متقلب گرفته به مشتری رد کند معلوم است خانه که مال غیر است بیع بی خودی روی آن آمده پول بیجا گرفته حالا باید پول را رد کند بجای اینکه پول را رد کند ضامن می دهد خب معلوم است اشکال ندارد و قبلاً هم در مسأاله گفته شده و مسئله بلااشکال است.

یک دفعه پول موجود است این همان مسئله قبل است در ضمان اعیان که آیا ضمان روی عین می شود کرد یا نه ؟ خب مرحوم سید فرمودند آری . و اینجا هم بلاخلاف گفته اند آری و دیده اند که ضمان عین است چه جوری درستش بکنند؟ گفتند : استصحاب . لذا مرحوم سید فارغ است برای اینکه ضمان در عین را ایشان جایز دانستند ما هم جایز دانستیم و بنابراین ضمان می شود عین را برگرداند حالا و لو به عنوان ضم ذمه به ذمه بالاخره مرحوم سید درستش کردند که ضمان روی عین اشکال ندارد . حالا بلاخلاف که آمده لذا حالا مرحوم سید در آخر کار هم می فرمایند بعضی گفته اند – صاحب جواهر – ضمان در عین جایز نیست امّا اینجا استثناء شده است. ولی باید بگوییم نه ، استصحاب هم نشده ، ضمان عین مطلقاً جایز است من جمله اینجا . اگر عین موجود باشد.

معمولاً عین هم مفقود است یعنی آن پول را گرفته و الان عینش نیست حالا ولو در بانک هم گذاشته و لواینکه خرج کرده عین نیست دین است . خانه را فروخته پولش را گرفته ، پولش را گذاشته در بانک یا بالاخره خرج کرده حالا دینی است به ذمه اش باید دین را ادا بکند ضامن می آید می گوید خانه مردم را بده پول ترا هم من می دهم . این دیگر انتقال ذمه الی ذمه است . و مسئله دیگر بلااشکال است . «یجوز عندهم بلاخلاف بینهم ضمان درک الثمن للمشتری» خسارت ثمن که مشتری خانه را خریده و مستحقاً للغیر درآمده آن ثمن را خسارتش را می کشد مانع ندارد ضمان روی آن درک الثمن بکنیم یعنی بگوییم خسارت ثمن مال من. خانه را تحویل مردم بده من ثمن  را به تو برمی گردانم «اذا ظهر کون المبیع مستحقاً للغیر» قبل هم نبوده ، فرض مرحوم سید الان این است که ظهر ، پول را گرفته حالا ضامن می شود حالا یا روی عین یا روی دین هر دو درست است روی عین باشد سابقاً گفتند درست است روی دین هم باشد خب دیگر انتقال ذمه الی ذمه است و بلا اشکال است . حالا این یک دفعه حقه بازی کرده «او ظهر بطلان البیع لفقد شرط من شروط صحته» خانه را خریده از یک سفیهی ، خب بیع باطل است حالا که باطل است آن می گوید سر و صدایش را در نیاور ، پول خانه ات را من می دهم . سفیه هم پول را مثلاً تمام کرده . «اذا کان ذلک بعد قبض الثمن» اگر قبل از قبض ثمن باشد آن بحث ، بحث ضمان نیست براینکه « کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه یا من مال مشتری » «کما قید به الاکثر» اینها هیچ کدام ربطی به بحث ما ندارد . بحث ما همان یک جمله است تمام شد امّا این طول و تفصیل های مرحوم سید دیگر طول و تفصیل های فقهی است و نباید اینجا آورده باشد.

« او مطلقاً قبل قبض الثمن او بعد قبض الثمن » این هم تفاوت ندارد « کما اطلق آخر مثل صاحب جواهر و هو الاقوی » ایشان می فرماید که چه قبل از قبض ثمن چه بعد از قبض ثمن تفاوت ندارد مسئله برای اینکه پول را گرفته حالا این خانه را تحویل داده باشد یا تحویل نداده باشد برای اینکه فرض ما این است که خانه تلف نشده خانه موجود است ثمن هم موجود است حالا یا به نحو دین موجود است یا به نحو عین موجود است ثمن هم موجود است لذا آن آقایانی که گفته اند که مسئله آنجاست که بعد از قبض ثمن باشد صاحب جواهر فرمودند نه دیگر بعد از قبض ثمن و قبل از قبض نمن ندارد برای اینکه خانه الان موجود است ثمن را هم داده آن هم الان موجود است فقط اشکالی که هست این است که ضمان روی عین است اگر هم فرض کنیم که پول را خرج کرده یا پول را مثلاً گذاشته در بانک و دست به دست شده که دیگر اصلاً دین است انتقال ذمه الی ذمه است و اشکال ندارد.

«و هو الاقوی » مرحوم سید می فرمایند اقوی همین است ضمان می شود چه قبل از قبض ثمن باشد چه بعد از قبض ثمن باشد که مرحوم آقای حکیم در اینجا می فرمایند «اذا وقع البیع و قبض البایع الثمن یخاف المشتری من ضیاع اذا تبین بعد ذلک ان المبیع لغیر البایع » خب در اینجا عین موجود است.

«فیأخده المالک من المشتری و یتمردالبایع عن دفع الثمن الیه و حینئذٍ یضمن ضامنٌ للمشتری ثمنه الذی دفعه الی البایع لیکون المشتری واثقاً بعدم ضیاعٍ ماله فالضمان یکون احتمالیاً لایقینیاً لانه اذا کان البیع صحیحاً کان المثن ملکاً للبایع فلا معنی لضمانه للمشتری و انما یصح هذا الضمان اذا کان البیع باطلاً و ثمن الذی قبضه البایع غیر مملوک و لایستحقه لانه مقبوض بالعقد الفاسد فیکون مضموناً علیه فیضمنه آخر للمشتری» خب اینها همه آنجاست که بایع یعنی آن متقلب پول را گرفته ، حالا که پول را گرفته مستحقاً للغیر درآمد خب این باید یا پول را رد کند یا ضامن پول را رد کند.

امّا اینکه آقای حکیم فرض فرموده اند این است که هنوز بیع نشده و احتمال می دهند بیع بشود امّا آن مشتری می ترسد که نکند این خراب دربیاید مسئله را برده اند آنجا . در حالی که هم صاحب جواهر هم مرحوم سید فرض مسئله را الان کرده اند آنجا که خانه را فروخته پولش را هم گرفته حالا فهید که خانه مال بایع نیست حالا پول پیش بایع است مشتری می گوید پولم را بده حالا یا ندارد یا عین موجود است می خواست سر و صدا نشود کدخدا منشی یک کسی می آید جلو میگوید پولت را من می دهم . فرض مرحوم صاحب جواهر و مرحوم سید اینجاست.

آقای حکیم یک فرض دیگر کرده اند آن خوب است امّا مربوط به بحث ما نیست و آن این است که مشتری می خواهد خانه را بخرد احتمال می دهد مستحقاً للغیر باشد خانه مال این نباشد و می ترسد یک دفعه بیع باطل باشد می ترسد یک دفعه پولش از بین برود یک کسی می آید می گوید من ضامن اگر این خانه مستحقاً للغیر شد پولت را من می دهم خب این خوب است الا اشکالش – که فقهاءء هم نگفته اند- این است که ضمان مالم یجب است این الان ضمان روی چه می خواهد بکند؟ اینکه اگر یک خانه مستحقاً للغیر شد پولش را من می دهم می شود ضمان ما لم یجب و اصلاً فرض مرحوم سید اینجا نیست و حالا چه شده که مرحوم آقای حکیم می خواهد یک تاییدی هم پیدا کند از مرحوم شهید در مسالک ، حالا شهید دوم هم در مسالک فرموده باشند امّا آن که مسئله هست و در شرایع عنوان شده و مسئله شاذ هم هست این است که مرحوم سید می گویند «یجوز عندهم بلاخلاف بینهم ضمان درک الثمن للمشتری اذا ظهر کون المبیع مستحقاً للغیر» یعنی الان پیش کیست؟ پیش بایع متقلب . خب مشتری می گوید پولم را بده . اگر عین موجود است می دهد اگر هم عین موجود نیست و دین است باید بدهد این هم هیچ اگر داد که داد . امّا برای اینکه پتول را ندارد بدهد یا اینکه عین موجود است الان ندارد عین را بدهد عین مثلاً تهران است یک کسی ضامن   می شود می گوید من ضامن می شوم پولت را بدهم این مسئله است خب طوری نیست اگر عین موجود باشد ضمان عین است اگر هم عین نباشد ضمان دین است و هردو را هم مرحوم سید گفتند درست است صاحب جواهر فرموده اند که این آنجاها فرض می شود که ثمن مشتری رد کرده باشد و امّا اگر ثمن را مشتری رد نکرده باشد و خانه مستحقاً للغیر درآمد خب دیگر هیچ کاری نشده بیع باطل ثمنش هم هنوز داده نشده مثمن هم که مال غیر است امّا این جمله مرحوم سید را چه جور درستش بکنیم این را نمی دانم که  می فرمایند.

آنکه مرحوم سید دارند ، آنکه صاحب شرایع دارد عین همین عبارت است که ایشان در شرایع ، در متون فقهی هم آمده لذا چون در متون فقهی آمده مرحوم سید ادعای اجماع می کند ، مرحوم صاحب شرایع دارد «یجوز عندهم ضمان درک الثمن للمشتری اذا ظهر کون المبیع مستحقاً للغیر» آن وقت ایراد شده به مرحوم صاحب شرایع که اگر دین باشد درست است اگر عین موجود باشد ضمان چه ؟ خب صاحب جواهر گفته ضمان عین است و ضمان عین را ما درست کردیم الا اینکه مرحوم صاحب جواهر کاری به صاحب شرایع ندارد که صاحب شرایع این جور گفتند و ایشان هم تشریح کردند و تمام شد آن وقت صاحب جواهر می فرماید که این باید بعد از قبض ثمن باشد خب حرف خوبی است دیگر عالی است برای اینکه اگر قبل از ثمن شد بگیرد و ولو اینکه اگر قبل از ثمن شد این دیگر چیزی نداده است که بگیرد و ولو اینکه «کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه یا در مشتری من مال المشتری» امّا اصلاً این چیز نداده خانه را گرفته پولش را نداده حالا مستحقاً للغیر درآمد خب هیچی بیع باطل است هیچی نداده دیگر ضمان روی چه؟ خیلی حرف خوبی است دیگر حالا مرحوم سید می خواهد ایراد هم به صاحب جواهر بکنند می فرماید که «اذا کان ذلک بعد قبض الثمن کما قید به الاکثر او مطلقا کما اطلق آخر و هو الاقوی» الا اینکه حرف مرحوم سید را این جوری درستش بکنیم آن کسانی هم که مطلق گفته اند آنها هم برمی گردد به بعد از قبض . والا اگر ما بخواهیم حرف مرحوم سید را بگوییم فرق نمی کند قبل از قبض ثمن یا بعد از قبض ثمن به مرحوم سید می گوییم آقا نمی شود که آخر اگر بعد از قبض ثمن باشد خب ضمان معنا دارد این بایع متقلب را می خواهند زندانش کنند می گوید زندانش نکنید من ضامنم پول را می دهم خب خیلی خوب است و امّا اگر قبل از قبض ثمن باشد حالا بخواهند ضمان بکند ضمان روی چه ؟ خانه که مال غیر است هیچ. پول هم که نداده خب هیچ ، ضمان دیگر اصلاً سالبه به انتفاء موضوع می شود. لذا بگوییم که این اطلق این جوری معنا بکنیم ببینید خوب است «کما قید به الاکثر او مطلقا کما اطلق آخر که آن اطلق آخر اطلاقش انصراف دارد به بعد از قبض برای اینکه اطلاق اگر بخواهیم هر دو را بگیرد قبل از قبض را هم بگیرد ضمان معنا ندارد چون تحصیل حاصل است . بنابراین ، این مطلقاً اگر حرف مرحوم سید این باشد که مطلقا چه قبل از قبض چه بعد از قبض ایراد به مرحوم سید هست شکی نیست دیگر ایراد حسابی به مرحوم سید وارد است.

لذا اینکه مرحوم آقای حکیم فرموده اند ، مرحوم آقای خویی هم فرموده اند بحث را برده اند آنجا که هنوز بیعی واقع نشده این مشتری می ترسد بایع کلاه سرش بگذارد می گگوید خیلی خوب من خانه را می خرم پولش را هم به تو می دهم نقد هم می دهم امّا یک ضامن می خواهم خب در اینجا چه؟ خیلی خوب است امّا ضمان ضم ذمه به ذمه است یعنی هنوز چیزی به ذمه آن نیست برمی گردد به اینکه مثل همان چک را می دهد یک امضاءء هم می گیرد می گوید چک را فلانی امضاءء کند تا من قبول بکنم مرحوم آقای حکیم ، مرحوم آقای خویی مسئله را برده اند آنجا. ایرادش ، ایراد ضمان مالم یجب است – ضمان مالم یجب را هم گفتند طوری نیست . خیلی خوب ما قبول می کنیم این را امّا این مسئله ای است که مرحوم سید عنوان نفرموده اند. باید مرحوم آقای حکیم ، مرحوم آقای خویی گفته باشند آقا یک فرع دیگر هم هست که شما عنوان نکرید و آن فرع اینکه بعد از قبض ثمن نه . حین البیع آن آقای مشتری چون می ترسد نکند این تقلب بازی در بیاورد مثل بعضی از دلالها چون که از این دلال می ترسد می گوید ضمان ، می گوید من خانه را می خرم پولش را هم الان می دهم امّا با یک ضامن . اگر ضمان مالم یجب را قبول کردیم که قبول کردیم و گفتیم طوری نیست می گوییم این ضمان هم طوری نیست اگر ضمان مالم یجب را گفتید نه طوری است می گوییم این ضمان اشکال دارد.

می فرماید : «قیل- یعنی صاحب جوهر نباید گفته باشند قیل – و هذا مستثنی من عدم ضمان الاعیان»خب این کجا درست می آید این خانه را که این آقا فروخته و پولش را هم داده یک دفعه آن پول را خرج کرده این ضمان اعیان دیگر نیست ضمان دین است دیگر . آن آقا پول الان ندارد پول مردم را خورده تمام شد یک ضامن خب این ضامن می شود ضمان انتقال ذمه الی ذمه . اگر پول موجود باشد و پول را نخورده باشد پول را مثلاً داده حالا فهمیدیم مستحقاً للغیر است و عین هم موجود است آن وقت ضمان اعیان است آن وقت صاحب جواهر فرموده اند ضمان عین است و ضمان عین را آقایان اشکال کرده اند اینجا استثنا کرده اند و مشکل هم هست استثناء در اینجا که خیلی مشکل است یک امر عقلایی اصلاً استثناء بردار نیست بهتر این است که ما اصلاً بگویییم ضمان عین طوری نیست همین طور که خود مرحوم سید فرمودند این از باب ضم ذمه الی ذمه است و این ولو آن ضمان مصطلح در فقه ما نیست امّا اشکال ندارد .

پس این قیل هم که مال صاحب جواهر است خود مرحوم سید باید درستش کرده باشند بگوییم «و هذا مستثنی من عدم ضمان الا عیان » نه . بگوییم هذا یدل بر اینکه ضمان اعیان اشکال ندارد امّا کی ؟ وقتی که آن عین را تلف نکرده باشد بایع متقلب ولی اگر تلف کرده باشد دیگر از ضمان اعیان نیست و ضمان حسابی است چون پول تلغ شده بایع متقلب بدهکار است به مشتری، ضامن می گیرد هذا کله در اینکه اصلاً چیزی نباشد ، بیعی نباشد واقع و نقس الامر و امّا اگر بیع هست بیع خیاری است ، دیگر اینها مربوط به بحث ما نیست . دیگر باید فردا درباره اش صحبت بکنیم.

و صلّی الله علی محمد و آل محمد.