اعوذ بالله من الشیطان الرجیم . بسم الله الرحمن الرحیم . رب اشرح لی صدری و یسرلی امری و احلل عقدة من لسانی یفقهوا قولی .

مسئله: 38[1]

در مسئله 38 که مسئله خوبی هم هست مسئله به دردبخور و مشهور در میان مردم. می فرمایند «اختلفوا فی جواز ضمان الاعیان المضمونه کالغضب و المقبوض بالعقد الفاسد و نحوها علی قولین» یک کسی خانه کسی را غصب کرده و باید ردّ کند نمی کند و صاحب خانه می گوید خانه ام را بده یک کسی می آید برای واسطه گری و می گوید من ضامن ردّ خانه تو ، این را رها کن زندان نرود و الان زن و بچه در خانه است یک مقداری مهلت بده و اگر این شخصیت ندارد و بدقول است من قول می دهم ضامن می شوم این خانه را رد به تو می کنم آیا این جایز است ؟ و گفتم زیاد هم اتفاق می افتد می فرمایند«ذهب الی کل منهما حجاعة» این طور نیست که اجماعی هم در مسئله باشد.

یک دسته این طرفی گفته اند جایز است.

یک دسته آن طرفی گفته اند جایز نیست.

«سواء کان المراد ضمانها بمعنی التزام ردها» مثل مثالی که ما زدیم که ضامن ملتزم می شود خانه را رد کند به صاحبش عیناً «و مثلها او قیمتها علی فرض التلف» می گوید که ضامن این خانه می شوم که اگر تلف شد آن می گوید خانه در معرض تلف است آن می گوید اگر تلف شد من چون قیمتی است قیمتش را می دهم یا ماشین را غصب کرده مثلی است می گوید خب ولش کن برود من اگر تلف شد مثلش را می دهم اینها هم فرق نمی کند.

اوّلی واجب مطلق است . دوّمی واجب مشروط است .

یک دفعه می گوید من خانه را می دهم ، یک دفعه  می گوید اگر تلف شد من عینش را می دهم یا مثلش را می دهم می فرمایند اینها هم فرق نمی کند در آن دو قول که یک دسته گفته اند جایز است و یک دسته گفته اند جایز نیست آنها که گفته اند جایز نیست مطلقاً گفته اند آنها هم که گفته اند جایز است مطلقاً گفته اند جایز است . «لو کان المراد ضمانها بمعنی التزام مثلها او قیمتها اذا تلفت» یعنی عین .

ایشان می فرمایند که «الاقوی الجواز چرا ؟ و ذلک لعموم قوله الزعیم غارم و لعمومات العامه مثل قول تعالی اوفوا بالعقود» این کار را مرحوم سید سه چهار مرتبه در همین باب ضمان کرده اند.

ما هم ایراد به ایشان داریم آقا این تمسک به عام در شبهه مصداقی مخصص است بلکه در شبهه مصداقی خود عام است شما نمی دانید عقد است یا نه ؟ بخواهی با «اوفوا بالعقود» عقد درست بکنی ، نمی شود . حالا نمی دانم اصلاً آن الزعیم غارم در نظر مرحوم سید چه بوده ؟ شاید مرادشان این بوده که اجماع هست «الزعیم غارم» یعنی ضامن باید اگر ضمانت کرد باید مورد ضمان را غرامت بکشد رد بکند .

اگر یادتان باشد سابقاً می گفتیم که عرفاً باید بگوید عقد است خب وقتی که عرف بگوید عقد است دیگر کار تمامی می شود خب دیگر به «اوفوا بالعقود» نمی خواهد تمسک بکنیم اگر «اوفوا بالعقود» هم نداشتیم ، عرفی است یعنی عرف این را یک ضمان می داند و چون عرف این را ضمان می داند درعی نشده بنابراین کفایت می کند بنابراین لقوله نه. باید بگویند للسیرة العقلاء و یویده قوله تعالی و امضاه قوله تعالی«اوفوا بالعقود». لذا تمسک به عام در شبهه مصداقی نمی شود اگر عرف می داند عقد است یعنی این ضمان را درست می داند کار تمام است اگر هم نمی داند عقد است کار ناتمام است . ما باید ببینیم سیره عقلا این را عقدش می داند ، این را ضمانش می داند یا نه ؟ آن آقایی که می گوید نه. این را عقدش نمی داند . چرا عقدش نمی داند ضمانش نمی داند می گوید ضمان انتقال دین الی دین است و اینجا دینی در کار نیست و این انتقال عین است و انتقال عین که ضمان نیست آن آقا که حالا هم می خوانیم این را می گوید . می گوید اصلاً ضمان نیست . ضمان مختص به انتقال ذمه الی ذمه  است آن کسی که می گوید باطل است می گوید این ضمان نیست عرفاً حالا ما که می گوییم صحیح است می گوییم صحیح است لقوله تعالی و این تمسک به عام در شبهه مصداقی خود عام است «ثبت العرش ثم انقش» تو اوّل موضوع را درست کن بگو هذا ضمان سپس بگو که «اوفوا بالعقود» آن آقا می گوید این اصلاً ضمان نیست خب وقتی ضمان نشد تمسک به «اوفوا بالعقود» بکنیم که چه ؟ عقد نیست . این عقد نیست .

بنابراین باید ما اوّل اثبات بکنیم عقد است ضمان است سپس بگوییم «اوفوا بالعقود» آن را می گیرد و امّا بگوییم ضمان نیست خب «اوفوا بالعقود» آن را نمی گیرد تمسک به عام در شبهه مصداقی خود عام مرحوم سید اینجا کرده اند و همچنین «الزعیم غارم» می گویند روایت عامی است . اگر قاعده فقهی باشد که بخواهند تمسک به اجماع بکنند بگویند الزعیم غارم قاعدة اصطیادیه فقهیه می گوییم خیلی خوب . امّاشما اوّل زعیم درست بکن سپس بگو غارمٌ . و امّا الان نمی دانیم این زعیم هست یا زعیم نیست. این خلاصه حرف است .

حالا آن کسانی که می گویند نه ، می گویند اصلاً این ضمان نیست «و دعوی انه علی التقدیر الاوّل» یعنی بنابراین که ضمان عین بکند «یکون من ضمان العین بمعنی الالتزام بردّها مع ان الضمان نقل الحق من ذمة الی خری» پس اصلاً این ضمان نیست پس باطل است . مرحوم سید  این را باید جواب بدهد و بگوید ضمان است . ملتزم می شوند مرحوم سید  که بله این ضمان اصطلاحی نیست «و ایضا لااشکال فی انّ الغاصب ایضا مکلف بالردّ» و حرف دوّم هم این است که در ضمان مضمون عنه دیگر هیچ کاره است ور در اینجا مضمون عنه همه کاره است . اگر تهم آن ملتزم بشود و بگوید من عین را می دهم آن تکلیف از آقای مضمون عنه که برداشته نمی شود از غاصب تکلیف برداشته نمی شود تا خانه رد نشود این آقای غاصب مکلف است و ضمان آن این است که انتقال ذمه الی ذمه  آن آقا دیگر هیچ کاره باشد در حالی که این آقا همه کاره است.

می فرمایند پس بنابراین یک جور می شود درستش کرد و آن ضم ذمه الی ذمه  است و ایشان می پذیرند در حالی که اگر یادتان باشد ما از اوّل که وارد شدیم می گفتیم ضمان علی ثلاثة اقسام : یکی انتقال ذمه الی ذمه  این را قوم می گویند یعنی شیعه یکی هم ضم ذمه الی ذمه  این را سنّی ها می گویند به معنا اینکه یک ذمه بود دو تا ذمه پیدا شده یکی هم می گفتم ضم ذمه الی ذمه  طولی می گوید اگر آن نداد من می دهم و می گفتیم این عرفی است اذا ضمان عرفی داریم ضمامن سنی گری داریم ، ضمان فقهای شیعه داریم و مرحوم سید حسابی می گفتند که مراد از ضمان انتقال ذمه الی ذمه  است و اگر غیر از این شد دیگر ضمان نیست و ما می گفتیم نه ضمان است اصلاً عرف این را ضمان میداند می گوید اگر چک را نداد من می دهم در باب خانه هم همین است می گوید من ضامن می شوم  آقا ، زن و بچه اش الان در این خانه است چند روز صبر کن خانه را رد می کند اگر خانه را رد نکرده من رد می کنم . این می شود ضم ذمه الی ذمه  مرحوم سید  میفرمایند که خیل خب ضم ذمه الی ذمه ، می پذیریم . «و ایضاً لا اشکال فی انّ الغاصب ایضا مکلف بالردّ فیکون من ضم ذمة الی اخری و لیس من مذهبنا» این را حالا می گویند لیس من مذهبنا یعنی شیعه . امّا بعد می پذیرند و می فرمایند که طوری نیست .

«و علی الثانی» که بگوییم مراد از ضمان واجب مشروط است ، می گوید اگر تلف شد من می دهم «یکون من ضمان ما لم یجب» هنوز تلف نشده و وقتی هنوز تلف نشده چه چیزی را می خواهد ضامن بشود اگر تلف شد من می دهم خب این ضمان ما لم یجب است «کما انه علی الاوّل ایضاً کذلک بالنسبة الی رد المثل او القیمه عند التلف» آنجا هم که می گوید عین اگر نشد قیمت یا مثل آن هم ضمان ما لم یجب است برای اینکه  عین هنوز موجود است خب حالا تا اینجا چکار کردید؟ اثبات کردند که ضمان در عین نمی شود. ضمان در عین نمی شود یک ) از این که انتقال ذمه الی ذمه  نیست ، عین ذمه الی ذمه است اگر درستش بکنیم یکی هم ) این ضمان ما لم یجب است پس نمی شود.

این دعوی «ممنوعة» هم حرف اوّل درست نیست هم حرف دوّم درست نیست «بانه لا مانع منه بعد شمول العمومات» این حرف درست نیست . « لا مانع منه بعد شمول العمومات» این تمسک به عام در شبهه مصداقی خود عام است شما باید اوّل درستش بکنید که این درست است سپس بگویید عمومات شامل آن می شود ولی هنوز درست نکرده و آن آقا می گوید ضمان نیست شما می گویید ضمان است «اوفوا بالعقود» می گوید ! مثل این است که بگوید اکرم العلماء و ما نمی دانیم زید عالم است یا نه بگوییم زید را اکرام کن . چرا؟ اکر العلماء می گوید عین همین حرف مرحوم سید می شود «غایة الامر انه لیس من الضمان المصطلح» حالا درست شد .یعنی آن ضمانی که انتقال ذمه الی ذمه  است ایشان فرموده اند آن نه. برای اینکه  انتقال ذمه الی ذمه  نیست برای اینکه  عین است امّا ضم ذمه الی ذمه  است حالا که عرفاً ضمان شد پس «اوفوا بالعقود» آن را می گیرد خیلی حرف خوبی است برمی گردد به اینکه ضمان مصطلح نیست .

پس در حقیقت مرحوم سید  چه کرده اند در اینجا ؟ جواب آن آقا را دادند اینکه قبول داریم این ضم ذمه الی ذمه  است نه انتقال ذمه الی ذمه . امّا چونکه عرف این را می پسندد ما هم به قاعده «اوفوا بالعقود» می گوییم که این یع عقد است ضمان مصطلح نیست . ضمان عرفی است. طوری نیست  ما هم از اوّل همین را گفته ایم که ضمان منقسم می شود به سه قسم : یکی هم ضم ذمه الی ذمه .

بنابراین ایشان فرموده اند ضمان فقهی نیست امّا ضمان عرفی است و چون ضمان عرفی است پس «اوفوا بالعقود» آن را می گیرد . ما هم قبول داریم . همین است . اوّل می گفتند طوری نیست  برای خاطر «اوفوا بالعقود» ایراد کردیم که این ضمان طوری نیست . آن آقا می گوید ضمان نیست سپس اشکال را نقل کردند و قبول کردند که بله این انتقال ذمه الی ذمه  نیست بعد برای جواب فرار کردند دیگر در حقیقت یعنی پذیرفتند اشکال آقا را که بله این ضمان فقهی نیست انتقال ذمه الی ذمه  نیست ضم ذمه الی ذمه  است و هو عقدٌ عرفاً ، ضمانٌ عرفاً پس «اوفوا بالعقود» می گوید که این ضمان درست است «انه لیس من الضمان المصطلح» این تا اینجا .

و امّا اشکال ضمان ما لم یجب را می خواهند حالا خیلی بیشتر شرح بدهند «و کونه من ضمان ما لم یجب لایضرّ» یعنی باز اشکال آن آقا ، دو تا اشکال صاحب جواهر را هردو را قبول می کند یعنی صاحب جواهر چه می گفت ؟ می گفت ضم ذمه الی ذمه  پس ضمان فقهی نیست . ایشان گفتند بله قبول دارم . گفتند ضمان ما لم یجب است می فرمایند بله ضمان ما لم یجب است امّا باز هم در حالی که ضمان ما لم یجب است می گوییم طوری نیست  پس در حقیقت هر دو اشکال صاحب جواهر را مرحوم سید پذیرفتند جواب چه دادند ؟ یک ضمان امروز درست کردند و آن ضمانی که ما روز اوّل می گفتیم آقا ضمان عرفی ضم ذمه الی ذمه  است نه انتقال ذمه الی ذمه . و این انتقال ذمه الی ذمه  ولو عرف قبول دارد امّا ضمانی که در میان عرف است ضم ذمه الی ذمه  است و حالا مرحوم سید این را قبول کردند و عمده حرف صاحب جواهر هم که می گویند نه و می گویند این ضمان غلط است همین است می گویند آقا در ضمان انتقال ذمه الی ذمه باید باشد اینجا نیست پس باطل است خب مرحوم سید چه گفتند ؟ فرمودند بله انتقال ذمه الی ذمه نیست الا اینکه ما یک ضمان دیگر درست می کنیم و آن وقت می گوییم «اوفوا بالعقود» آن را می گیرد درست است . «و کونه من ضمان ما لم یجب لایضرّ بعد ثبوت المقتضی» که مقتضی برای ثبوت هست اینجا به معنی اینکه اگر آن نداد این باید بدهد اگر تلف شد این باید بدهد و همین مقدار کفایت می کند از برای اینکه  بتوانیم ضمان ما لم یجب را از بین ببریم «و لا دلیل علی عدم صحة ضمان ما لم یجب من نصٍّ او اجماعٍ» اصلاً این ضمان ما لم یجب نه نصی روی آن است نه اجماعی روی آن است «و ان اشتهر فی الالسن بل فی جملة من الموارد حکموا بصحته» دربسیاری از جاها در وقتی که به خودش می رسند می گویند ضمان ما لم یجب درست نیست امّا وقتی به احکامش می رسند ضمان ما لم یجب را ملتزم می شوند «بل و من جملة من الموارد حکموا بصحته و فی جملة منها اختلفوا فیه فلا اجماع» دیگر آن وقت تا حالا اگر یادتان باشد اجماع را ایشان می پذیرفتند و قدر متیقن برایش درست می کردند گفتند قدر متیقنش آنجاهاست که مقتضی نباشد امّا دیگر حالا زیر پل اجماع زدند. بنابراین می خواهد مقتضی باشد می خواهد مقتضی نباشد ضمان ما لم یجب اشکال ندارد. انصافاً از نظر فقهی خوب جلو آمدند ، خوب عالی بحث کردند. لذا سابقاً تسلیم می شدند می گفتند ضمان ما لم یجب اجماع روی آن است الا اینکه قدر متیقن دارد . قدر متیقن آنجاکه مقتضی نباشد امّا حالا اصلاً یک دفعه  گفتند ضمان ما لم یجب دلیل ندارد پس بنابراین این ضمان ما لم یجب طوری نیست  می خواهد مقتضی باشد می خواهد نباشد . ما روز اوّلی که وارد باب ضمان شدیم گفتیم ضمان ما لم یجب هیچ اشکال ندارد برای اینکه  دلیل بر آن نداریم و دلیلش ادعای اجماع است همین طور که مرحوم سید  می گویند این اجماع را خودشان بسیاری از جاها و درمکاسب هم همین طور است ، در مکاسب بسیاری از جاها مرحوم شیخ«رضوان الله تعالی علیه» ضمان ما لم یجب را درست می کردند امّا وقتی به خود بحث رسیدند ایشان فرموده اند ضمان ما لم یجب جایز نیست برای خاطر اجماع . خب این تا اینجا . هذا کله در عین مضمونه .

امّا اگر عین غیر مضمونه شد مثل اینکه 10 میلیون‏ می خواهد به کسی بدهد مضاربه بکند این هم خیلی اتفاق می افتد و این آقا را موثقش نمی داند یک کسی می آید می گوید 10میلیون ‏ را به او بده مضاربه بکند من هم ضامن می شوم . باز 10میلیون  الان موجود است در آن اوّلی خانه غصب بود ضمان مضمونه بود یعنی دست غاصب روی این خانه دست عدوانی بود نه ید ، ید امانی. درآن 10‏‏ ید ، ید امانی است ید عدوانی نیست ید مضمونه نیست یدغیر مضمونه است حالا این آقا روی ید غیرمضمونه می خواهد ضامن بشود پولی که دست آن آقاست یدش غیرمضمونه است ید امانی است اگر تلف شد ضامن نیست حالا این آقا می خواهد ضامن بشود چه می شود ؟ اگر تلف شد این آقا باید پول را بدهد تقریباً ید امانی را می خواهد ید مضمونه بکند امّا نه ید مضمونه که آن آقا پول را بدهد آن مُضارب نه خود ضامن می گوید پول را به او بده کاسبی بکند اگر ورشکست من پولش را می دهم آیا این می شود؟ اینجا خب معلوم است که ضمانش خیلی مشکل تر می شود لذا می فرمایند که اصحاب گفته اند که نمی شود ادعای عدم خلاف هم کرده اند صاحب جواهر خیلی با طنطراق می آید جلو و می گوید نه اگر هم آنجا یک حرفهایی بزنیم ، ببریمش واجب مشروطش کنیم روی مثل روی قیمت بگوییم امّا اینجاها دیگر چون ید امانی است اگر تلف بشود ضمانی نیست نه مثل است نه قیمت پس بنابراین ضمان روی آن معنا ندارد .

«و امّا ضمان اعیان غیرالمضمونه کمال المضاربه و الرهن و الودیعه قبل تحقق سبب ضمانها من تعدٍّ او تفریط» که من جمله در باب اجاره زیاد هم اتفاق می افتد . خانه اش را می خواهد بدهد به فلانی اجاره و این آقا را موثق نمی داند مثل حالا مشهور است می گوید رهن بده حالا به جای رهن می گوید برو یک ضامن بیاور تا خانه را به تو اجاره بدهم خب خانه را که الان این می گیرد این ید ، ید امانی است ید مضمونه که نیست حالا روی ای ید ، ید امانی می خواهد ضمانت درست بکند. آیا می شود یا نمی شود؟ «و امّا ضمان الاعیان الغیر المضمونه کمال المضاربة و الرهن و الودیعة قبل تحقق سبب ضمانها» یعنی افراط و تفریط اگر نکند خب روی آن می شود ضمان کرد برای اینکه  دین می شود به ذمه آن آقایی که افراط کرده «قبل تحقق سبب ضمانها – عین – من تعدٍ او تفریط فلاخلاف بینهم فی عدم صحته» خلافی در مسئله نیست که گفته اند این صحیح نیست .

اینجا مقتضی هم ندارد نه هیچ چیز این ید امانی است ید امانی اگر تلف بشود آن آقا ضامن نیست بنابراین در آن عنی مضمونه اقتضا بود برای اینکه  اگر نمی داد آن می داد یا اگر تلف می شد عینش را باید بدهد . دراینجا اگر تلف هم بشود آن آقای مُضارب ، آن آقای مستأجر نباید بدهد. خانه را اجاره کرد خانه راسیل برد خب هیچ . آنکه تعدی نباشد سیل خانه را برد دشمن بمب انداخت و خانه را نابود کرد خب مسلّم است یان آقای مستأجر ضامن نیست بنابراین زمینه برای ضمان هم نیست خود عین موجود که ضمان ندارد اگر تلف بشود ضمان ندارد حالا این آقای موجر خانه به این آقا نمی دهد می گوید که یک ضامن بیاور تا خانه را بدهم این هم یک ضامن می برد ضامن می گوید که این خانه اگر تلف شد من می دهم . در حالی که اگر تلف بشود آن مستأجر نباید بدهد امّا این آقا می گوید اگر تلف شد من می دهم . این بحث است . آیا می شود ؟ یا نمی شود ؟ می فرمایند اقوی این است که نمی شود و خلافی در مسئله نیست که نمی شود آن وقت بعد این دیگر از عجایب حرف مرحوم سید است اوّل ادعای اجماع می کند که نمی شود بعد می فرماید «اوفوا بالعقود» می گوید می شود ! شما ادعای اجماع کردید که این عقد نیست چه جور می خواهید تمسک به «اوفوا بالعقود» بکنید ؟ لذا اگر بخواهیم درست بکنیم باید این جور درستش بکنیم بگوییم که الان این عقود مستحدثه مثل بیمه و امثال بیمه در میان مردم زیاد است و من جمله همین در یدهای امانی . می گوید که تو مغازه ات را بگردان اگر مغازه ات از بین رفت پولش را من می دهم امّا تو هم ماهی مثلاً 1000 تومان به من بده و نظیرش الان در عرف زیاد است و عرف این را یک ضمان می داند حالا نه ، بگویید این را یک عقد می داند یک عقد است وقتی یک عقد دانست این عقد ممضی است . به چه ممضی است ؟ به «اوفوا بالعقود» لذا می گوییم که هذا عقدٌ ای عرفاً و کلما یکون عقداً فیجوز . چرا ؟ لقوله «اوفوا بالعقود» یک صغری و کبری باید درست بکنیم و تا صغری و کبری درست نشود تمسک به «اوفوا بالعقود» معنا ندارد . لذا در حقیقت ما باید اگر از اجماع بترسیم چنانچه بسیاری از فقهاء از این اجماع ها می ترسند و همین جا بسیاری از محشین گفته اند که جایز نیست امّا همین محشین بر عروه که می گویند جایز نیست عقود مستحدثه را همه اش را امضا می کنند من جمله بیمه . ولو اینجاها ترسیده اند از اجماع امّا دروقتی که می رسند به آنجا که اسم اجماع نیست و آن ترس اسمی نیست می گویند که این عقود مستحدثه من جمله بیمه هیچ اشکال ندارد بیمه به اقسامه اشکال ندارد ولو بیمه عمر باشد در حالی که بیمه عمر خیلی اشکال در آن است امّا در همین بیمه عمرش می گویند طوری نیست  در بیمه بدنه ماشین می گویند طوری نیست  و همچنین این اقسامی که در عقود بیمه هست .

«فلا خلاف بینهم فی عدم صحته» در ید امانی  بخواهد ضامن بشود نمی شود برای اینکه  مقتضی هم از برایش نیست و ضمان ما لم یجب است «و الاقوی بمقتضی العمومات صحة الضمان ایضاً» یعنی همین جور که آنجا تمسک به عمومات کردند اینجا هم تمسک به عمومات می کنند در حالی که   خودشان در رد صاحب جواهر و اینها پذیرفتند که ما باید اوّل عقد درست بکنیم حالا اینجا مرادشان همین است ضمان مصطلح نیست خب نباشد امّا عقدی از عقود عرفی است و آن وقت بمقتضی المعمومات بعد از صغری و کبری می گوییم که اشکال ندارد . بله اجماع در مقابل ماست آنجا اجماع نبود . اینجا اجماع است اگر کسی از این اجماع بترسد که هیچ . مثل محشین بر عروه همه ترسیده اند دیگر . و اگر کسی نترسد مثل مرحوم سید یا بعضی از محشین و ما هم در حاشیه بر عروه گفته ایم این ضمان مصطلح نیست عقدی از عقود است و اشکال ندارد . و شاید بتوانیم بگوییم که قوم هم که می گویند جایز نیست یعنی از باب انتقال ذمه الی ذمه . چون انتقال ذمه الی ذمه نیست پس ضمان نیست و امّا اگر به قوم که نفرموده اند به آنها بگوییم آقا خب این عقد هست یا نه ؟ حالا ضمان مصطلح نباشد ضمان غیر مصطلح هست یا نه ؟ عقدی از عقود مستحدثه یا غیر مستحدثه هست یا نه ؟ حتماً می گویند که بله طوری نیست  پس ضمان اصطلاحی نه ، امّا ضمان عرفی آری حتماً می گویند که بله طوری نیست  پس شمان اصطلاحی نه امّا ضمان عرفی آری . خیال می کنم همین جورها باشد . «و الاقوی بمقتضی العمومات صحته ایضاً» باید بگویند «و الاقوی بمقتضی السیرة العقلائیه صحته ایضاً» .   

و صلّی الله علی محمد و آل محمد.